律师观点分析

案情简介：

又是一起农夫和蛇的故事。

方某是一名受过高等教育的海归女性、知识分子。2007年在母校高中同学聚会时与疏XX相遇，一番甜言蜜语后，疏XX称他的房地产公司开发的项目要盈利1个亿，让方某借款支持其公司运营。2010年1月11日至2012年4月11日年期间，其先后多次设法借款支持同学疏XX公司运营约845万，包括2011年刷信用卡帮助同学购买原材料约229万元；连她老公经营的大成公司也被引诱签署合作开发智能小区的协议，并在2012年1月出资247万；2012年7月15日疏XX又引诱方某签署了一笔1000万的一年期的借款合同。期间疏XX虽陆续还款470万，但随即又以各种名义骗回钱款。后疏某某为了达到非法占有资金、不归还钱款、阻碍民事执行的目的，到苏州某区公安局控告方某“涉嫌高利转贷罪”。

2020年11月，方某经多方比较、多次洽谈后聘请严如春、何近律师作为其辩护人。接案后，经了解情况、梳理材料、研究法律及相关案例，严如春、何近律师坚定认为方某不构成犯罪，确立了无罪辩护的方向。后经和公安机关和检察院多次沟通，历时一年半最终辩护意见获得认可，日前公安机关撤销案件。

辩护要点：

一、方某主观上没有非法牟利的目的，客观上没有实施套取信贷资金的行为，其行为不应认定为犯罪。

方某基于同学情谊，受疏某某哄骗出借资金，主观上出于帮助他人解决经营资金的目的，客观上，方某没有实施“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为”，其行为不应认定为犯罪。

二、关于违法所得数额的认定

（一）违法所得数额计算时间应当截止至归还银行贷款时止。

 我国刑法规定高利转贷罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，也就是信贷资金发放及利率的管理秩序。本案应以被告人方某实际套用银行信贷资金时间计算被告人方某获得的违法所得数额。

（二）违法所得数额应当按照高利转贷所得利息与其应支付给银行贷款利息的利差计算。

高利转贷罪的立法本意是惩戒借款人转贷牟利的行为，违法所得的数额应以高利转贷所得的利息与其应支付金融机构贷款利息之差计算为宜。

（二）违法所得应是实际取得数额。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉。从立案标准的整体体系来看，对违法所得应以实际取得的违法数额作为认定依据，如将可得利益计入违法所得，会导致认定违法所得数额和追缴违法所得数额不一致，会出现数额计算上的矛盾和整体解释上的矛盾。

（四）计算违法所得数额时，应当扣除自有资金产生的利息。

实践中，嫌疑人、被告人出借款项可能既有自有资金又有贷款，如果用于高利转贷的资金是自有资金，则缺少了高利转贷罪的构成要件，这种情况下计算非法所得数额时，应当扣除自有资金产生的利息数额。

（五）大成投资款等不应认定为高利转贷金额。

方某老公经营的“大成公司”与疏XX的房产公司签署合作开发智能小区的协议，大成公司两次打款247万，该款系大成公司的投资款，不属于高利转贷行为。方某帮疏XX的公司刷卡购买物资，双方未事先约定利息，本质上是一种消费行为，并非借贷行为。

三、即使认定方某涉嫌高利转贷罪，其违法所得不应认定为“数额巨大”。

关于高利转贷数额巨大目前没有明确标准，本案不能认定方某的行为属于高利转贷且违法所得数额巨大。笔者检索了江苏省的二个裁判案例：常熟市人民法院（2016）苏0581刑初140号高某某高利转贷罪。被告人高某某高利转贷赚取利差3876478元。一审法院判决后，常熟市人民检察院提出抗诉并得到苏州市人民检察院支持，认为高利转贷非法所得387万元属于数额巨大，苏州市中级人民法院维持常熟市人民法院的意见，认定387万属于数额较大，江苏省高级人民法院也认定非法所得387万属于数额较大；南通市通州区人民法院（2018）苏0612刑初468号施某某一案，被告人施某某收取利息差5666335.74元。法院同样认为被告人施某某违法所得额数额较大。苏州三级法院把非法所得额3876478认定为数额较大，南通市通州区人民法院把非法所得额5666335.74也认定为数额较大，在法律没有明确高利转贷数额巨大标准的情况下，应当坚持罪刑法定原则，审慎认定数额巨大标准。

四、即便认定方某的行为涉嫌犯罪，也已经过了追诉期，依法应当撤销案件。

《刑事诉讼法》第十六条规定， 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(二)犯罪已过追诉时效期限的;

1.若认定方某行为涉嫌犯罪，追诉期应从与金融机构结清贷款本息之次日起算。

高利转贷犯罪属结果犯，只有在转贷行为取得违法所得数额较大的情形下才构成犯罪，而违法所得应当以借款人高利转贷所得利息与其应支付金融机构贷款利息之差认定，当嫌疑人、被告人偿还完银行贷款本息，所破坏的金融管理秩序已经得到修复，高利转贷的行为及状态即消失，追诉期开始起算。故取得违法所得的时间应当以最后一笔贷款与金融机构结清本息时间确定。2014年9月12日，方芳已经还清所有贷款本息，如若认为其先前行为涉嫌犯罪，追诉期也应从2014年9月13日开始起算。

2.若方某行为涉嫌高利转贷罪，也只能认定为非法所得数额较大，应在三年以下有期徒刑判处刑罚，追诉期至多为五年。

《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；本案中，即使认为方某行为涉嫌犯罪，但其转贷金额不明确，况且方芳钱款尚未收回，损失巨大，更谈不上获利问题。即便把所有往来款都认定为高利转贷金额，非法所得额也不会超过387万，最多也只应认定为数额较大，应在三年以下量刑，追诉期至多只有五年。从2014年9月13日起算，5年应为2019年9月13日，到本案立案时（2020年10月27日）明显超过了追诉期，本案依法应当撤销案件。

五、方某系高层次人才，具有高级工程师资格证书，拥有多项实用新型专利证书，为社会做出了突出贡献。疏某某为达到不还款的目的举报方某高利转贷，属于恶人先告状，性质十分恶劣，政法机关应主持公道，依法审慎处理。

律师提示：

辩护人接手案件时，整个案情并不像目前这样明朗，案件辩护空间极小，侦查机关、检察机关的态度也非常强硬。正是辩护人的认真和一再的坚持，找准了“高利转贷数额巨大没有明确标准”这一缺口，从“追诉时效”这一很少使用的辩护角度，打破了“辩无可辩”这一僵局，最大程度的维护到了当事人的合法权益。当涉嫌刑事犯罪时，律师建议：

第一，一定要委托律师并信任律师。本案历时一年半，较长时间处于罪与非罪的不确定之中，方某像坐过山车一样，历经不解、恐惧、愤恨，难得的是方某对律师有足够的信心和耐心，正因如此，律师才有足够的时间去做研究，找到辩护思路，争取到了撤案的法律空间。

第二，辩护人一定要善于钻研。辩护人在办案过程中，乍看案情，似乎是错综复杂、毫无头绪、无辩护空间，但辩护人经过深入钻研，经过类案研究和检索，凭借扎实的专业功底，还是发现了本案的辩点，并且一击即中，取得了意想不到的效果。

第三，借钱要慎重。钱无法衡量世间的一切事物，却可以通过它看透许多人和事。微博上有一句很火的话：“借钱最怕的不是钱没了，而是钱没了，朋友也没了。”很多时候，我们愿意给别人借钱，不是因为有钱，而是出于对朋友的信任，基于对感情的珍惜。然而，总有些人借钱时是好兄弟、好闺蜜，还钱时便百般推辞、一拖再拖，甚至翻脸不认人。有人调侃说：“要想失去一个朋友，就借钱给他”，话虽有些绝对，但至少能说明一点：朋友之间，别轻易借钱，否则希望越大，失望越大。