“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造

一、“通知—移除”规则在中国的移植与扩张适用

（一）移植引入阶段

“通知—移除”规则，可以简单地概括为，对于客户利用网络信息存储、定位服务而从事的侵权活动，如果网络服务提供者在收到版权人的投诉通知后，能及时将涉嫌侵权的内容予以移除或采取断开链接等措施，则可以对版权人的侵权指控主张免责。”2006年，《信息网络传播权保护条例》仿效美国的《千禧年数字版权法案》，对“通知—移除”规则和相关的“反通知—恢复”规则作出了全面而具体的规定，从该规定的法律后果来看，其是将“通知—移除”规则作为一项免责规则来进行设计的。

（二）改造与扩张适用阶段

2009年颁布的《侵权责任法》和2018年颁布的《电子商务法》将“通知—移除”规则的适用范围从版权侵权领域扩展到了电子商务背景下的全部知识产权领域，以及名誉权、隐私权等其他民事侵权领域，使其成为了网络侵权领域的一般规则。这实际上已经偏离了免责规则的模式，而成为典型的归责条款。

2018年9月公布的《民法典各分编（草案）》几乎全面拷贝了《电子商务法》的相关规则，只是将“电子商务平台经营者”替换为了“网络服务提供者”，并可适用于全部民事侵权领域，既不限于电子商务领域，亦不限于知识产权领域。这无疑是比《电子商务法》还要大胆激进的立法举措。

二、“通知”与“移除”在法律上的应然意义

在我国侵权责任法背景下，电子商务平台因其用户实施的侵害他人知识产权行为而承担的责任可归入帮助侵权责任，该责任以电子商务平台知悉用户侵权为要件。因此，知识产权人意在以“通知”的方式使电子商务平台难以否认对侵权的知情。但实践中，“通知”的作用和网络服务提供者的判断能力皆有限，仅因“通知”就对网络平台施加移除的法律义务，并要求其承担帮助侵权责任，并不合理。

虽然权利人发出主张权利的通知并不能当然地认定网络服务提供者对于用户实施侵权行为的知情，不会自动地触发网络服务提供者的移除义务，但该“通知”仍具有积极作用。第一，会产生举证责任转移的后果。在权利人提交用户侵权的初步证据后，网络服务提供者认为用户行为不侵权而拒绝移除的，负有举证责任。第二，会触发网络服务提供者的调查义务。网络服务提供者收到证据后，有义务对涉嫌侵权的事项进行调查。在善意相信权利人的侵权指控不成立时，可以作出拒绝移除的决定而无需承担损害赔偿责任。

三、免责规则模式与归责规则模式的差异及影响

免责规则模式与归责规则模式可能产生相同的效果，即如果网络平台在接到权利人的通知后采取了移除措施，都可以主张免责，且都倾向于鼓励或诱导网络平台采取移除措施。两者的主要不同之处在于，免责规则模式为网络平台预留了自主判断的空间，网络平台在接到权利人的通知后可以自主地作出判断，如果其善意地认为用户发布的信息或从事的行为不构成侵权，可以作出拒绝移除的决定。即使判断错误，事后仍有免责的可能。然而，归责规则模式使得网络平台几乎丧失了自主判断的空间，沦为了一种“管道”。网络平台接到通知后如作出拒绝移除的决定，只要法院认定用户行为侵权，网络平台将与用户共同承担连带赔偿责任。后者正是我国《电子商务法》起草者所宣称的立法意图。

“通知—移除”规则应当定位于免责规则而不是归责规则，网络平台的“管道”化会为商家利用该规则漏洞进行恶意投诉提供机会，变相鼓励了不正当竞争，损害人们在网络空间的表达自由与获取信息自由。近乎相同的条文从《电子商务法》转入《民法典》草案后，其负面效应更会扩大数倍。

四、“通知—移除”规则的模式选择以及适用范围

（一）在版权以外的知识产权保护领域的适用

在适用“通知—移除”规则时，应该区分受保护的知识产权类型，这种区分具有合理性和必要性。以专利侵权领域为例，专利侵权情况复杂，网络平台服务提供商不仅缺乏专业的判断能力，更不易获得涉嫌侵权的商品实物，难以完成是否侵权的对比判断，理应对专利领域触发移除的通知规定更为严格的条件。美国法背景下正是如此。但我国现行《电子商务法》抹杀了网络平台自主判断的机会，各类知识产权之间的差异或者网络平台是否具有判断侵权的能力也就不重要了。

（二）在知识产权以外的其他领域的适用

在我国，现行的《侵权责任法》和审议中的《民法典侵权责任编（草案）》都未区分网络侵权的对象为人身权益还是知识产权，而是作统一规定、适用相同规则，几乎将《电子商务法》所规定的“通知—移除”规则原封不动地搬入民法典草案中。这样做的后果是，“通知—移除”规则的固有缺陷被放大。若人人以名誉有损为由请求网络平台移除言论，有权利滥用之虞，最终将损害网络用户的表达自由与公众获取信息的自由。

（三）转通知义务不应适用于搜索服务提供者

电子商务平台与平台内经营者存在合同关系，对其施加转通知义务并不存在技术障碍。但是，《民法典侵权责任编（草案）》将该规则扩张适用于所有的网络服务提供者时，存在一定的问题。以搜索服务提供者为例，其与被控侵权的网页管理者之间通常无合同关系，也不知被抓取网页管理者的身份信息或联系方式，因此，要求其转送侵权通知存在障碍。我国民法典侵权责任编的起草者并未注意到这一点。近期公布的《民法典侵权责任编（草案）》（三次审议稿）仅规定网络服务提供者在采取必要措施时应当依据服务类型的不同而作区分处理，这种区分的思路未在转通知义务领域得到贯彻。

五、规则再造的设想

首先，应当将“通知—移除”规则的适用对象限定为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者。这样既顾及到了各类网络服务提供者的不同技术特征，也可以与《信息网络传播权保护条例》相关规定、国外成熟的立法经验、司法机关的态度保持一致。与其在法典颁布后通过复杂的法律解释学方法迂回地实现立法目的，倒不如在立法之初就以清晰的语言将“通知—移除”规则表达清晰，并明确地限定其适用范围，从而给予网络服务提供商以明确的行为指引。

其次，在设计“通知—移除”规则的流程时，应当给予权利主张者和被指控侵权者以对等的待遇。不妨将适用于提供信息存储空间服务的网络服务提供者的“通知—移除”的流程修改为：权利人通知—网络服务提供者转通知—被指控用户反通知—网络服务提供者判断并处理。对于提供搜索、链接服务的网络服务提供者，则可免除其转通知义务，从而将其适用的“通知—移除”的规则流程简化为：权利人通知—网络服务提供者判断并处理。

最后，应明确“通知—移除”规则的性质属于免责规则而非归责规则。这样规定并非要一概免除网络服务提供者的所有法律责任，而是强调区分免责规则和归责规则。网络服务提供者依照其他法律所负有的法律义务并不会因此得到免除，更不会导致网络服务提供者滥用自主判断。

来源 | 周学峰：《“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造》，载《比较法研究》2019年第6期

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