履行费用过高规则的动态适用

一、履行费用过高规则的价值冲突

《合同法》第110条第2项第2种情形是立法者在权衡了有约必守原则与其冲突原则，在债务人履行费用过高情形下的分量后，所形成的法定特别风险分配规则。这种风险安排首先是考量了利益均衡原则在履行费用过高情形中的适用。利益均衡原则是诚实信用原则和公平原则要求合同内容在价值上“予则为取”的体现，其着眼于合同当事人的债务关系内部。在债权人与债务人权利义务关系严重失衡时，债权人应顾及债务人利益，以正直的方式行使权利。此外，民事活动也须符合效率原则，不浪费资源。履行费用极其高昂，以致履行债务可能导致不效率而严重浪费资源时，应对合同施加外部控制，使债务人可以拒绝履行债务。

是否适用履行费用过高规则，是有约必守原则、利益均衡原则和效率原则等价值冲突的结果。有约必守原则是意思自治原则的当然结果，在原则序列中分量重于其他原则，个案中的利益均衡原则或/和效率原则的重要性必须足够大，才能与对有约必守原则的损害相称，即履行费用过高规则只能适用于债务人履行债务极其不效率或者履行费用对于债务人极其难以忍受的异常情况。

二、“履行费用”的审查模式

履行费用存在两种审查模式，其一，绝对大小审查，即只考虑履行费用本身的绝对大小是否达到难以容忍的程度；其二，相对比例审查，关键在于如何选择履行费用的比较对象。

就绝对大小审查而言，难点在于为费用何时构成“过高”预设一个精确标准，更宜在实践中量化。应以效率原则的客观标准分析，若费用本身数额巨大，则构成履行费用过高。当然，若某种艰难履行的费用负担是合同约定的内容，则不构成履行费用过高。但若这种艰难履行被包含于另外一种看似简单的给付中而没有被预见到，那么应该排除给付义务。

就相对比例审查而言，在利益均衡原则与效率原则的综合考量下，履行费用的比较对象既存在于特定的强制履行中（绝对不合理），也可以是另外一种补救履行的所需费用（相对不合理）。在后者，当买受人所选补救方式的成本远远高于另一项补救方式的成本时，出卖人可以拒绝买受人的要求而采取成本较低的补救方式。在前者，我国学术讨论和司法实践中主要存在以下比较对象：债权人履行利益、债务人履行利益、双（各）方当事人履行利益。履行费用过高规则作为有约必守原则的例外，旨在保护经济给付障碍下债务人的履行利益，通过赋予债务人拒绝履行义务的权利，来对抗债权人的履行请求权。应将债权人履行利益纳入比较对象中，相反，以双（各）方当事人的履行利益为比较对象的做法，实际上混淆了履行费用过高规则与情势变更规则。我国的情势变更规则与履行费用过高规则的法效果如出一辙。情事变更制度/交易基础丧失制度对整个合同基础都产生影响，当事人一方可以请求变更或者解除合同；而履行费用过高规则/事实不能规则仅针对债务人给付义务的消灭与否，债务人义务一旦排除，则导向合同解除的后果。在债务人履行费用与债务人履行利益不合比例时，不宜僵硬适用履行费用过高规则，而交予情势变更规则处理。

三、“过高”的审查框架

明确了履行费用的审查模式后，履行费用如何构成“过高”的审查标准成为关键所在，这一标准无法且不适合在民法典中精细规定，而更宜通过指导性案例或司法解释的方式得到明确，以实现裁判的统一。在方法上，动态体系论为此提供了一个可审查的评价框架：通过确立一个基础评价，并特定化在履行费用过高规则领域发挥作用的诸要素，以“与要素的数量和强度相对应的协动作用”对是否构成“过高”进行审查。

在履行费用过高规则领域，基础评价存在两种可能。其一，在绝对大小审查中，可以通过考虑经济不合理性、履行时间长度和履约程序烦琐程度等合理确定一个数值标准，若债务人履行费用超过该数值，则构成履行费用过高。其二，在相对比例审查中，以债务人履行费用超过债权人履行利益的一定比例为标准，若履行费用超过该比例，则构成履行费用过高。关于该比例的确定尚无共识，但不合比例的“严重性”的认识却是被普遍接受的。

基础评价只考虑一个因子的变化而预设其他要素始终处于一定的平均状态，在动态体系论中，履行费用过高规则的各要素相互结合并协动地发生作用。在某要素没有满足基础评价的要件时，如果其他要素的满足度大到可以弥补其不足时，基础评价的效果也能发生，反之亦然。由于个案之间的巨大差异性，对要素的确定更具实践意义。

四、审查要素的确定

履行费用过高规则因子要素的确定，德国法上包括了债之内容、债务人履行费用、债权人履行利益以及债务人可归责性。对此，不应完全仿效，而更宜在本土化中有选择地借鉴。

（一）债务人履行费用

绝对大小审查和相对比例审查的第一个因素就是费用，也即债务人为了履行合同义务所需的费用。需要注意的是，债务人的非物质费用不宜纳入债务人费用的范围。一方面，从文义解释上看，精神利益等非物质利益超出其文义预测可能性的射程。另一方面，从体系上看，该条第1种情形和第2种情形存在明确的功能界分，前者规范人身上给付障碍，而后者规范经济上给付障碍，因此应从纯粹经济意义上理解该款第2种情形的“费用”一词，将非物质利益归入第1种情形的规范范围更为妥当。

（二）债权人履行利益

债权人履行利益是相对比例审查中的主要参数，包括：（1）物质性利益，如在市场上购置替代物的成本。（2）使用利益，即债权人计划使用标的物所带来的利润，取决于其具体的使用计划。（3）债权人对实际履行的特定利益，如债权人对特定给付标的物的特殊情感利益、信用利益等。从技术角度看，法官须根据其确信对之进行考量。如果债权人对实际履行不存在其他特殊利益，则在债务人费用因子轻微过重时还不足以构成不合比例，因为此时仍须考虑对有约严守原则的损害，但同时也不能期待债务人付出过多的额外努力。

（三）合同内容

当事人约定的价款或报酬是否应作为过高判断的因子？答案是否定的。首先，这种讨论仅存在双务合同中，如果考量合同价款或报酬的合理性，则将导致对其中一个债务的特别对待。其次，若债务人谈判技巧较高，在价款或报酬上存在较大优势，则即使费用畸高也存在盈利的可能。例如，A将价值为1万元的手表以3万元卖于B，约定之时A的履行费用是5千元，履行之时增至2万元，但总体上A并无亏损。

（四）可归责性

《合同法》第110条第2项第2种情形并未把过错和可归责性纳入考量，但这不能得出过错因素在履行费用过高规则的适用中没有评价意义，恰恰因为该规定没有明确提及过错要件，所以过错因素在权衡程序中存在弹性空间。

1.债务人过错

履行费用过高规则的规范目的是保护债务人，而非为其提供牟利的机会。在债务人存在重大过失或故意时，如为了将标的物转让给第三人而故意避免实际履行或者长期拒不履行合同导致履行成本畸高，则不能受到履行费用过高规则的保护。在债务人存在轻过失的情形，义务排除有可能发生，然而为了使债务人在履行义务时尽交易上的必要注意，也须考虑对债权人履行利益所造成的相应损害。当债权人履行利益的满足惟有通过实际履行才得以实现时，即使债务人只存在轻过失，也必须实际履行债务。

2.债权人原因

“债权人原因”包括因债权人过错导致发生履行障碍，因债权人变更履行方式、时间或地点导致增加履行费用等等，此时所增加的费用由债权人负担。还需考虑替代交易的可能性，也即债权人是否可以从其他途径合理获得给付。同时，债权人原因也存在积极方面，如债权人愿意通过提供相应的补偿改变失衡的情形。

当然，并非所有的履行障碍都可归责于当事人一方，也存在因纯粹的客观原因导致的障碍。在不可归责的履行障碍中，应该考虑对有约必守原则的冲击，不能过于草率地援引履行费用过高规则免除债务人的履行义务。

来源 | 张兰兰：《履行费用过高规则的动态适用——对<合同法>第110条第2项第2种情形的具体化》，载《华东政法大学学报》2020年第1期

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