著作权合理使用制度的体系构造与司法互动

一、合理使用制度的立法模式与发展趋势

合理使用制度的“因素主义”立法模式以美国为典型代表，侧重在立法中设定合理使用判断要素，为法官的个案裁判提供原则性依据。美国的合理使用原则由司法在逐案累积中创造，即使后来被成文法吸纳，是否构成合理使用仍应综合考察“使用的目的与性质”“作品的性质”“使用部分占被使用作品的质与量”“使用行为对作品市场利益或价值的影响”等因素，在具体个案中予以判断。

以德、法等国为代表的“规则主义”立法模式则对合理使用采用封闭式规定，通常会列明具体适用情形，它以尽量精确、详实及类型化区分的方式将合理使用情形纳入法律条文。在这种模式下，某一行为一旦符合著作权法列举的合理使用情形，原则上构成侵害著作权，很难再有免责抗辩的空间。因此，“规则主义”模式及其“三步检验法”在一定程度限缩了司法解释权和自由裁量空间。

伴随数字技术与信息社会的不断发展，合理使用的“规则主义”模式正暴露出制度僵化问题。我国是典型的“规则主义”模式立法的国家，为解决上述问题，最高人民法院曾发布《知识产权审判指导意见》，明确表示“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下”，合理使用判断应吸纳美国合理使用原则的四项要素并结合三步检验法来综合考察，即通过司法政策的指导性介入来纾解法律闭合难题。自此，我国法院在司法实践中逐渐对合理使用的法定类型进行扩大解释，甚至可以对未规定的情形进行突破性适用。

二、合理使用制度司法互动中的弹性适用

在两种模式下，法官常常都会通过适度的司法介入来推动司法与立法之间的良性互动。

（一）“规则主义”模式下的司法张力与外部证立

第一，三步检验法在数字环境下的弹性适用和开放式解释功能越来越重要。从欧盟司法层面来看，部分法院将三步检验法逐渐发展成以经济损害考量为价值偏好的限制解释规则。也有欧盟法院提出，合目的性的功能分析同样是合理使用的重要判断方法。因此，三步检验法对合理使用判断发挥了不可或缺的外部证立作用。

第二，“合理引用”条款的抽象概括性也为合理使用的弹性适用及司法张力提供了有效保障。同属“规则主义”模式的欧陆国家虽在合理引用立法、适用方面存在较大的差异，但都给予该条款较大的解释空间。

第三，“合理使用”制度体系以外的概念、规则引入与外部证立。如将宪法中的公民基本权利作为合目的性的外部证立因素引入著作权体系规则，进行比例原则考察和弹性解释。此外，内国法院还可能借助著作权法“合理使用”以外的其他概念和规则来弥补合理使用制度的僵化问题，例如“实质性利用”“自由使用”“距离说”等规则。

（二）因素主义模式下的功能转向与理性扩张

在“因素主义”模式下，合理使用原则是整个著作权法富有逻辑性的内在体系规则。司法实践中的主导因素之争主要发生在“使用的目的和性质”与“对作品潜在市场或价值的影响”之间。

在早前，市场损害说几乎占据着合理使用判断的绝对主导地位，这种观点认为，合理使用判断核心要素在于使用行为是否会对原作品的潜在市场价值造成实质性损害。而支持“转换性使用理论”的观点认为，“使用的目的和性质”才是合理使用判断的核心内容，判断合理使用应当考察的核心内容，应是被告行为是否具有“转换性”，即“是否在利用原作品的基础上加入了新表达、新意义或新信息”。随着数字技术的发展，转换性分析开始逐渐偏重于“目的性转换”方向，在搜索引擎提供缩略图、网页快照等纠纷中最为明显。虽然存在一定的理论分歧，但“转换性使用理论”所具有的解释张力使之能够充当新技术、著作权人和公共利益之间紧张关系的“平衡器”，可以发挥合理使用制度所固有的利益平衡作用。

三、我国合理使用制度之立法缺陷及司法适用检讨

我国现行《著作权法》详细列举了十二项合理使用情形，虽然《著作权法实施条例》第21条引入了“三步检验法”，但实际上，只有落入了《著作权法》明确的合理使用的情形后，法院才会依“三步检验法”进一步考察是否“影响作品的正常使用”或是否“不合理地损害了著作权人的合法权益”。《著作权法（送审稿）》第43条第2款规定的三步检验法依法适用于包括“其他情形”在内的第1款所有合理使用的法定类型，这意味着某项使用行为即使完全符合具体的类型化的法定豁免情形，也必须接受三步检验法的检测和定量审查，进一步造成对合理使用判断的附加限制解释。可见，我国立法不仅未改变合理使用穷尽列举式的封闭特性，而且通过“三步检验法”的引入，事实上导致了合理使用判断的进一步闭合。

由于立法上没有真正意义的判断合理使用的一般条款，故具体到个案适用中，各级法院在合理使用判断的指引规则和适用标准方面莫衷一是。最高法《知识产权审判指导意见》中，对于何为“促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形”，“合理使用判断应如何吸纳‘因素主义’模式四要素并结合三步法进行综合考察”并无任何指引性表述。因此，有必要进一步明确司法机关在判断中应当遵循什么样的价值导向和司法政策指引，以协调合理使用四项要素与三步检验法之间的具体适用关系。

四、我国合理使用制度的体系化完善路径

（一）立法层面：优化合理使用制度的立法构造

第一，确立合理使用制度的设置目的和价值指引依据。唯如此，司法机关才能够在秉持合理使用开放性适用的基础上，进一步明确合理使用判断之外部引证的功能性目标与价值指向。对此，可以考虑两种方案：其一，在第1条“立法目的”中直接引入“促进技术创新和商业发展”表述；其二，或者在“权利的限制”章节的起始部分增加一条关于合理使用设置目的和价值指引的总括性规定。

第二，理顺并明确合理使用具体条款和一般条款之间的法律适用关系。合理使用类型化之法定具体情形，应视同本身即已符合三步检验法的审查要求，三步检验法不应成为合理使用法定豁免范围内的附加限制规则。合理使用一般条款则主要适用于法定类型以外、符合合理使用设置目的和价值指引的其他特定情形。

第三，审慎吸纳三步检验法和“因素主义”要件，设置规范意义上的合理使用一般条款。司法实践需要从积极要件判断合理使用的成立与否，建议《送审稿》第43条删除第2款规定的三步检验法条款，同时在第1款第13项“其他情形”中吸收三步检验法规则的相关表述，将“其他情形”调整为“符合本法第×条规定的著作权限制的设置目标，既不与作品的正常利用相冲突，又不会不合理地损害著作权人合法利益的其他特殊情形”。

（二）司法适用层面：完善合理使用判断的适用规则与解释方法

第一，合理使用判断应秉持“市场价值／社会价值”双轨制衡量的价值导向。基于市场价值的判断始终无法替代关于著作权“公共效用”的本体意义的阐释。在著作权之外，还应当考量的公共政策观念和多元社会价值包括表达自由、信息知情、隐私保障、民主增进以及文化创造与传播等社会价值考量。

第二，合理使用判断应遵循“经济（定量）分析／功能性（定性）分析”的双轨制考察路径。依据比例原则，合理使用判断应包括对相适性原则、必要性原则以及均衡原则的系统考察。需要在逐一对每个要素或步骤进行经济（定量）分析的同时，重视从公共政策层面展开功能性（定性）考察。

第三，合理使用判断可融合“三步检验法／因素主义”双轨制解释的适用规则。“三步检验法”应当是创设和开拓新例外情形的适用准绳。第一步骤应充当合理使用判断过程中外部证立的“接入口”，第二步骤和第三步骤构成合理使用判断的消极要件，而“因素主义”四要素则构成合理使用判断的积极要件。同时，当符合“因素主义”四要素标准的判断要求时，作品使用行为应当被认定符合三步检验法的后两步，进而构成合理使用。

五、结语

实践中，针对合理使用的判断，法官往往都会通过适度的司法介入来推动司法与立法之间的良性互动。我国应借鉴并吸纳两种立法模式的有益经验，既在立法层面进一步优化合理使用制度的法律构造，同时又在司法适用上可采用合理使用判断之双轨制解释路径。

李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，载《法律评论》2020年第4期

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