侵权法之法理与高空抛物规则

一、私法的构造与侵权法之法理

侵权法是将损失在加害人与受害人之间进行分担的法，这涉及到两方利益的均衡：一是受害人民事权益的保护，二是加害人行为自由的维护。两者往往处于一种此消彼长的紧张关系中。侵权法的制度配置与规则设计必须着眼于双方利益的均衡，不可过分偏向一极。在两者之中，受害人权益保障固然重要，但加害人的行动自由价值亦不可忽视，在以自由竞争为特质的市场经济背景下，加害人的行动自由是经济基础需求的表现之一。因此，侵权法应以受害人自我负担损害为原则，以加害人负担损害为例外。

除在整体层面均衡两极的需求外，制度或规则的配置也应考虑具体案件中的“双向主体正当性的结构原则”。不能仅从加害人的角度赋予另外一方请求权，而忽视该权利人是否享有该请求权的正当事由。因此，受害人权益需要维护并不是让特定加害人承担赔偿责任的充要理由。只有当特定受害人权益需要维护、损害需要救济，而特定加害人具有承担赔偿责任的归责事由时，由特定加害人向特定受害人负担损害赔偿责任才是正当的。

二、现行高空抛物规则的非合理性

在《侵权责任法》第87条中，立法者通过举证责任的弱化甚至是免除，极大提升了受害人获得救济的几率，又通过补偿义务而非赔偿责任的设置与“可能加害”的限定，适当缩限了建筑物使用人的“责任”范围。但是，该条规定并没有达致两极利益之均衡。

首先，从受害人所负举证责任角度来看，《侵权责任法》第87条对原告（受害人）举证责任的要求过低，欠缺将损害交由“加害人”负担的正当化事由。在无过错责任、过错推定责任以及环境公害案件中，无论举证责任如何被弱化，“损害原则上应由受害人自我负担”这一理念并未有丝毫动摇。但是，《侵权责任法》第87条将受害人应自负的、确定不了被告的风险移转为将非实际致害人推定为“加害人”，对上述理念形成了动摇。高空抛物损害与一般抛物型损害的侵权法本质并无不同，受害人遭受了高空抛物损害不是转移风险给加害人的充分理由，不是进行“加害人”推定的正当性基础。

其次，《侵权责任法》第87条对可能加害的建筑物使用人作“有责推定”，并不符合现代法治理念。一方面，“有责推定”的存在是以存在“可归责”的行为为前提的，而未实施行为不可能被推定实施了行为；另一方面，“有罪推定”会使“加害人”免责的可能性无限降低，因为证明自己无责会比证明有责难得多。

再次，现行高空抛物规则令“加害人”负担过重的防范义务。在这样的规则下，“加害人”要做的是防范诸多邻居实施高空抛物行为，这种积极的作为义务来源于“同楼”这一事实，这是在强人所难，法律不应设定强人所难甚至是令人根本无法履行的义务。

最后，现行高空抛物规则容易诱发道德风险。在此种规则下，受害人有较大意愿与充足动力使致害人变得不明确，或在有能力证明情形下不主动证明实际致害人，以此让全体“加害人”负担补偿义务。

三、对《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）相关规定的反思

废除现行高空抛物规则，以社会保险、责任保险等制度对损失予以救济，虽属良策，但远水解不了近渴。在存与废的选择之外，尚有改良的进路。《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）就作了如此选择。《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）新增了五处规定，然而其正当性与实施效果有待考量。

（一）规则的修改

从形式上看，《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）第1030条关于高空抛物规则的修改不可谓不大。一是增加“禁止从建筑物中抛掷物品”。二是增加“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。三是增加“有关机关应当依法及时调查，查清责任人”，并明确“经调查难以确定具体侵权人”的，才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定。四是增加“可能加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的，有权向侵权人追偿”。五是增加“建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”。

（二）正当性以及实施效果的分析

1.强化了“有关机关”的介入义务，但“有关机关”职责仍需明确。一般来说，“有关机关”多被理解为公安机关。现行法未明晰此种义务，实践中易有推诿情形发生，故将该义务在侵权法中再次确认并一体规定，并将有关机关的调查作为不能确定真正侵权人的前置程序。但按照《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）第1030条第3款的规定，“依法及时调查”的有关机关除“调查”职责之外，是否还有其他职责？对此，有进一步明晰的必要。

2.将建筑物管理人作为安全保障义务人，纳入高空抛物防范体系与救济体系，但将安全保障义务纳入高空抛物规则体系，相关规范之间的体系联动值得注意和斟酌。第一，按照《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）的现有规定，建筑物管理人安全保障义务的内容为“采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生”，“前款规定情形”为何？是高空抛物行为、高空抛物行为致人损害、还是“难以确定具体侵权人”？这会在法律施行中增加解释成本。

第二，与前一问题相关联，对于高空抛物致损，建筑物管理人可能存在与上述高空抛物行为、高空抛物行为致人损害、“难以确定具体侵权人”对应的三类过错，而只有对防范高空抛物行为未尽到相应的安全保障义务，才是本条规范的核心区域，其他情形则有偏离且不当扩大建筑物管理人责任之趋势。

第三，按照违反安全保障义务的一般评价，建筑物管理人具有过错，应承担未履行安全保障义务的第二顺位补充责任，而可能加害的建筑物使用人要承担第一顺位补偿义务，且建筑物管理人还可向建筑物使用人进行追偿，但这一结论显然不可被接受。若认为本条规定是指真正侵权人与建筑物管理人之间的补充责任，那么就与安全保障义务的规定形成规范重叠。因此，本条规定中所称应当依法承担的责任，不可能与违反安全保障义务的责任相同。在剩余的连带责任、不真正连带责任、按份责任中，由于不存在共同过错等情形，也不可认为形成连带责任。唯余一种情形可供解释论选择：建筑物管理人的过错责任+可能加害的建筑物使用人的补偿义务=按份“责任”。此种解释下，未尽安全保障义务在同一部法律中出现了不同的法评价，有必要予以明确。

四、《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）相关规定的修改建议

有关机关的介入调查、建筑管理人的补充责任虽然对寻找到真正侵权人及加强对受害人的救济等问题具有一定程度的助益。但由于大量存在即使穷尽手段仍无法找到真正侵权人的情形，由可能加害的建筑物使用人承担补偿义务的正当性仍处于存疑状态。

故应当认为：第一，当且只有当受害人的人身受到重大损害时，基于对生命的敬畏、身体健康恢复的需要，才有启动该补偿机制的必要。第二，财产损害与轻微人身损害，受害人救济的迫切性与需求性并不足够逾越侵权法之原理，故应以自担为原则。第三，由于造成他人严重人身损害并涉嫌犯罪，此时“有关机关”才应启动侦查程序，有利于更大几率地发现侵权人。另外，为防止将“给予补偿”异化理解为全部赔偿或补偿，应将其修改为“给予适当补偿”。

来源 | 曹险峰：《侵权法之法理与高空抛物规则》，载《法制与社会发展》2020年第1期

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