律师观点分析

上诉人（原审原告）：陈XX，男，1981年12月29日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。
委托诉讼代理人：陈XX，男，汉族，生于1956年7月14日，住四川省绵阳市安州区，系原告父亲。
委托诉讼代理人：黄XX，四川XX律师。
被上诉人（原审被告）：张XX，男，1963年9月7日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。
委托诉讼代理人：唐XX，四川XX律师。
被上诉人（原审被告）：严XX，男，1966年9月18日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。
委托诉讼代理人：唐XX，安州区塔水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：XX公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路北XX，统一社会信用代码：9151XXXX299405XG。
负责人：陈XX，系公司总经理。
委托诉讼代理人：王XX，该公司员工。
委托诉讼代理人：严X，该公司员工。
上诉人陈XX与被上诉人张XX、严XX、XX公司（以下简称“XX公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院作出的(2019)川0724民初1829号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈XX及其委托诉讼代理人陈XX、黄XX，被上诉人张XX及其委托诉讼代理人唐XX，被诉人严XX及其委托诉讼代理人唐XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人王XX、严X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈XX提出上诉，请求二审法院依法改判，1、撤销一审判决第一项中上诉人陈XX自行承担30%部分，改判陈XX不承担责任；2、请求被上诉人严XX承担责任，XX公司在交强险范围内承担责任；3、改判上诉人陈XX不承担医疗费自费药部分；4、赔偿项目中的误工费改判为90450元，护理费19500元，交通费1800元，服装等损失2000元;5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下，1、上诉人陈XX在本次事故中无过错，而严XX作为工程的承包人，不具备建筑资质，未尽到安全责任，应当承担责任；2、涉案车辆虽属特种作业车辆，但经常会处于道路以外地方作业，保险公司在承保交强险时应当明知，同时根据中国保险监督管理委员会2008年12月5日出具的《关于交强险条例使用问题的复函》中提出特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照使用强制保险条例第四十三条。因此，本案应当在交强险范围内承担给付责任；3、本案中自费药只有83元，一审比照全部药的15%由上诉人承担，不符合实际情况；4、上诉人为XXX工作时，日收入350元。2018年为张XX工作时月工资7600元，平均日收入253元。一审计算日工资标准不当，应予改判。治疗过程中，第一、二被上诉人同意护理费130元每日支付，应当调整护理费。交通费、服装损失费均应按上诉人要求调整。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张XX答辩称，张XX的责任应当由保险公司承担，请求二审维持。
被上诉人严XX答辩称，严XX将案涉工程发包给他人，上诉人是其中的周X喊去做工的，与严XX不存在劳动关系或雇佣关系，不应承担责任。
被上诉人XX公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
一审原告陈XX提出诉讼请求，请求判令：1．要求被告张XX以及被告XX公司赔偿原告因生命健康权造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失617297.40元；2．诉讼费由被告张XX承担。事实与理由：2018年5月7日下午7时许，被告张XX驾驶川Ｂ×××××吊车在安州区工业园区作业时，因为操作不慎，致使吊作物将高空作业的原告砸伤，后原告在安州区医院抢救，及时向塔水政府安全办，派出所进行安全事故报告，医疗费由被告张XX支付，住院治疗前期1个月因原告伤情危及生命需要特别护理，被告同意由原告家属二名护理人员参与原告的护理，护理费由被告给付，按130元／天的标准计算，出院后，原告还应在3年内再次进行医疗修复髋关节、踝关节。原告保留这二处身体的实际产生的医疗费及相关合法诉求，原告的人身损害赔偿应由被告承担全部责任，原告遂诉至法院。
一审法院认定事实：2018年5月7日，原告陈XX与被告张XX在绵阳市安州区XX内搭建彩钢瓦临时厂房，该工程由被告严XX承包。当日19时许，张XX驾驶川Ｂ×××××号牌的吊车进行作业，因操作不慎，致使吊作物坠落砸到在物架作业且没有系安全绳的原告陈XX，陈XX被砸中后从物架上摔落。随后，陈XX被送至医院接受治疗。陈XX于2018年5月7日至2018年7月8日在绵阳市安州区人民医院住院治疗共63天，出院医嘱：全休4个月，加强营养，留1人护理2个月，骨折愈合后需取内置物，约需花费18000.00元，具体以实际花费为准；后又于2018年9月25日至2018年11月9日在绵阳市骨科医院住院治疗共46天，出院医嘱：休息2个月，加强营养。2019年5月16日，经鉴定，陈XX脾切除后的致残程度属于八级；骨盆骨折的致残程度属于九级；左侧股骨转子间粉碎性骨折的致残程度属于九级；乙状结肠破裂损伤的致残程度属于十级；右股骨骨折的致残程度属于十级；左侧跟骨粉碎性骨折的致残程度属于十级；误工期为300日，护理120日，营养180日。
再查明，案涉川Ｂ×××××号牌的吊车为被告张XX所有；该车已在被告XX公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额为XXX.00元的商业第三者责任保险，商业第三者险约定有不计免赔条款；保险期间自2017年10月24日至2018年10月23日，该事故发生于保险期间。张XX已于2000年12月26日取得机动车驾驶证，准驾车型Ａ2类。
另查明，案发后，为支付原告陈XX的医疗费，被告张XX、严XX分别于绵阳市安州区人民政府安全办各自垫支160000.00元、40000.00元，共计200000.00元。该笔款项已由原告领取160000.00元，还余40000.00元暂存于绵阳市安州区人民政府安全办。
还查明，原告陈XX的户籍为非农业家庭户，其与妻子于2005年8月12日生育长子陈某，于2009年3月30日生育次子简某。
以上事实，有原、被告的陈述以及原、被告身份证明、户籍信息、病历单、出院证明、鉴定意见、医疗费发票、交通费发票、康复费发票、鉴定费发票、行驶证、驾驶证、保险单、协议、领条等证据予以证明。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.本案侵权责任应如何承担；2.XX公司是否应当在交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；3.原告的误工期、护理期、营养期如何计算。关于第一点，被告张XX驾驶川Ｂ×××××号牌的吊车作业，因操作不慎，致使吊作物坠落砸到在物架作业且没有系安全绳的原告陈XX致其受伤的情况属实，因本案侵权行为的发生系被告张XX与原告陈XX二人的过错相结合而造成，故其民事赔偿责任划分为张XX承担70%、陈XX承担30%为宜。被告严XX在本案中无侵权行为，不承担责任。又，川Ｂ×××××号牌的吊车在被告XX公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期间。因川Ｂ×××××号牌的吊车属特种车辆，其作业过程中造成第三人损害符合机动车商业第三者险的约定，被告XX公司应当在该责任险范围内承担责任。关于第二点，因本次事故系川Ｂ×××××号牌的吊车在工地作业过程中所发生，不符合《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条所规定的道路交通事故，不属于交强险应予赔付的范围，被告XX公司不应在交强险责任范围内承担给付责任。关于第三点，原告在医疗终结后，鉴定机构根据原告就医的病历等资料对原告的误工期、护理期、营养期进行计算并出具鉴定意见，应当当然理解为原告因本次事故鉴定的所有误工期、护理期、营养期期限，故依照鉴定意见的各项期限计算原告的误工期、护理期、营养期期限。
对原告陈XX的损失，一审法院综合评判如下：1．误工费36,679.73元，参照2018年四川建筑业城镇私营单位就业人员平均工资标准44,627元/年，误工期参照鉴定意见认定为300日；2．护理费12,000.00元，一审法院酌情认定护理费为100元/天，护理期参照鉴定意见认定为120天；3．营养费3,600.00元，一审法院酌情认定营养费为20元/天，营养期参照鉴定意见认定为180天；4．住院伙食补助费2,140.00元，一审法院酌情认定住院伙食补助费为20元/天，因原告诉请的住院天数为107天，符合法律的规定，一审法院依法予以认可；5．交通费500.00元，因原告主张的交通费3,600.00元无充分证据予以证实，但交通费确系产生，故一审法院酌情认定交通费为500.00元；6．残疾赔偿金265,728.00元，参照2018年四川省城镇居民人均可支配收入标准计算为33,216元，计算期限为20年，原告有八级伤残一处、九级伤残两处、十级伤残三处，故按照40%的比例进行计算；7．残疾辅助器具费68.00元，有原告提交的拐杖费收据予以证实，一审法院予以支持；8．被扶养人生活费65,755.20元（23,484元/年×14年×1/2×0.4），参照2018年四川城镇居民人均消费性支出标准计算为23,484元，因原告长子年满13周岁故计算期限为5年，因原告请求计算次子期限为9年符合法律的规定，因原告子女共有两名抚养义务人故计算为1/2份；9．精神损害抚慰金，一审法院酌情认定为8,000.00元；10．医疗费109,299.09元，原告提交的医疗费发票证实医疗费为128,587.17元，结合原、被告当庭陈述及审判实践本院酌情按照15%的比例扣除自费药费用。11．复印费，该项请求于法无据，一审法院不予支持；12．衣服裤子鞋子等财物损失，原告未提交相应证据予以证明，一审法院不予支持。13．后续治疗费18,000.00元，有出院医嘱预估费用予以佐证，依法予以支持；14.鉴定费2,000.00元，有发票予以证实，依法予以支持。以上费用共计人民币523,770.02元，由原告陈XX负担30%即157,731.01元，由被告XX公司负担70%即366,639.01元。被告张XX先行垫付款在执行时予以品迭。
因原、被告分歧较大，本院组织调解无果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告陈XX的误工费36,679.73元、护理费12,000.00元、营养费3,600.00元、住院伙食补助费2,140.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金265,728.00元、残疾辅助器具费68.00元、被扶养人生活费65,755.20元、精神损害抚慰金8,000.00元、医疗费109,299.09元、后续治疗费18,000.00元、鉴定费2,000.00元，以上费用共计523,770.02元，由原告陈XX自行承担30%即151,731.01元，由被告XX公司在商业第三者责任现限额内负担70%即366,639.01元（其中：向被告张XX支付前期垫付费用160,000元，余206,639.01元向原告陈XX支付）。二、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。限以上有支付义务当事人在本判决生效后15日内履行支付义务。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,986.50元，由原告陈XX负担1,495.95元元，被告张XX负担3,490.55元（该费用已由原告陈XX预交，被告张XX在履行上述给付义务时一并付清）。
二审查明事实与一审查明事实一致。
在二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、事故现场照件打印件，证实事故发生时上诉人系了安全带；二、证明及用工合同，证明上诉人在之前务工收入是350元每天；三、涉案医疗药费明细，证实自费药为82.18元；四、上诉人自书交通费清单及购买衣服票据，证实其交通费支出和衣服等其他损失；五、录音资料，证实张XX同意支付护理费130元每天。
被上诉人张XX质证称，一、照件打印件真实性不能确定，同时其身上有安全带，但其并未使用，安全带并未进行固定；二、证明及用工合同不符合证据形式，不予质证；三、药费明细不是新证据，一审已经出示；四、该组证据应当一审提交，对停车费真实性没有异议，但与本案无关；五、对录音资料的真实性不持异议，但护理费130元每天只针对做手术那一个月，其他的护理费并不在该范围内。
被上诉人严XX质证称，以上证据均不符合证据形式，不予质证。同时均不能证明严XX存在过错。
被上诉人XX公司质证称，一、上诉人身上有安全带，但并未正确使用；对第二组证据的三性均有异议；第三组证据一审已经提交，不是新证据；对第四组证据真实性有异议。
二审审理期间，经上诉人陈XX申请，本院依法向绵阳市安州区应急管理局调取了该局对涉案事故的行政处罚决定书及相关资料，上诉人陈XX提出该证据证实严XX未尽到安全义务，应当承担侵权责任。
被上诉人严XX质证称，对证据三性没有异议，但不能证实严XX对上诉人的损害结果实施了侵权行为。
被上诉人严XX当庭提交《彩钢瓦施工工程承包合同》，并申请证人周X、唐X出庭作证，证实其将工程包给了周X、周XX、唐X、匡X四人，其中陈XX是周X请来施工的，而开吊车的张XX也是陈XX请来的，陈XX与严XX不存在劳动关系或劳务关系，严XX也不存在侵权事实。
上诉人陈XX质证称不，对证据真实性不予认可，且与安监局调取证据不一致。而证人证言均认可安监局询问笔录的真实性。
被上诉人张XX质证称，证据不是新证据，不予质证。证人证言与张XX无关。
被上诉人XX公司质证称，请法院依法裁定以上证据及证人证言，不予质证。
本院认为，本案二审的焦点问题在于，一、严XX的责任承担。本院经审查，一审中原告陈XX起诉被告张XX承担侵权责任，一审法院经张XX申请追加严XX、XX公司为共同被告。陈XX遂变更诉请为要求张XX和XX公司共同承担侵权责任。二审中陈XX提出严XX应当承担侵权责任，已超过其一审诉请范围，本院不予支持。同时，因本案中陈XX并未要求严XX承担责任，一审法院在论述中认定严XX在本案中无侵权行为，不承担责任，属对于法律事实的超范围审查，应予纠正；二、陈XX自行承担30%部分责任是否适当。在本案中，陈XX受伤结果是由张XX操作吊车的过错与陈XX身上的安全带未进行固定相结合而造成。因此在本案中的两方责任主体，张XX及XX公司应当承担民事赔偿责任70%，陈XX应当承担30%；三、XX公司是否应在交强险范围内承担责任。本院认为，交强险适用于机动车交通事故，案发后，本案并无交通部门出具交通事故责任认定书，对本案是否属于交通事故进行认定。且本案属于特种车辆静止施工状态，一审适用商业险进行赔付，本院予以支持；四、关于陈XX医疗费自费药部分承担。陈XX上诉称其自费药仅有83元，但从其提供的医疗明细上并不能体现。同时其自费药包括一类药、二类药的区分，实践中均是由鉴定机构作出认定。而陈XX在2019年10月16日以书面形式提交处理意见，同意自费药按照医疗费的15%进行扣除，一审据此作出判决并无不当；五、关于误工费的赔偿标准。陈XX受伤之前从事建筑劳务，月收入不固定，陈XX二审提供证明及用工合同，被上诉人对其真实性均提出异议，一审参照2018年四川建筑业城镇私营单位就业人员平均工资标准进行计算，本院予以支持；六、关于护理费，交通费，服装等损失费的计算。一审酌情认定护理费100元每天，属于其自由裁量行为。但经二审中张XX认可其承诺手术一个月内护理费130元每天，因此应由张XX补足其承诺的30元每天的一个月护理费，经计算为30元/天，时间为31天，金额为930元。关于交通费，其二审中由陈XX自书交通费清单，并无相关证据予以证实，一审酌情认定为500元，本院予以支持。关于其衣物等财物损失，上诉人虽不能提交证据予以证实，但基于本案确实存在相关损失，二审对该部分损失酌情认定为1000元，其中70%应当由XX公司承担，综合计算366639.01元加上700元，共计367339.01元。
综上，因上诉人提交新证据致原判认定事实发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2019)川0724民初1829号民事判决第一项，即“一原告陈XX的误工费36,679.73元、护理费12,000.00元、营养费3,600.00元、住院伙食补助费2,140.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金265,728.00元、残疾辅助器具费68.00元、被扶养人生活费65,755.20元、精神损害抚慰金8,000.00元、医疗费109,299.09元、后续治疗费18,000.00元、鉴定费2,000.00元，以上费用共计523,770.02元，由原告陈XX自行承担30%即151,731.01元，由被告XX公司在商业第三者责任现限额内负担70%即366,639.01元（其中：向被告张XX支付前期垫付费用160,000元，余206,639.01元向原告陈XX支付）”；
二、在本判决生效后十五日内，由被上诉人XX公司在商业第三者责任险限额内负担367339.01元（其中：向被告张XX支付前期垫付费用160000元，余207339.01元向原告陈XX支付）；
三、在本判决生效后十五日内，由被上诉人张XX向上诉人陈XX支付护理费930元；
四、维持四川省绵阳市安州区人民法院（2019)川0724民初1829号民事判决第一项，即“驳回原告陈XX的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3455元，由上诉人陈XX负担3000元；被上诉人张XX负担455元。
本判决为终审判决。