王景林律师
指定分包+免责条款，总承包人教训深刻
作者|王景林律师
一、案情介绍
2017年12月21日，天安金谷公司(发包人)与中建二局(承包人)签订涉案工程总承包施工合同，采用固定总价包干，合同价243,564,426元，暂定竣工日期2018年12月21日。
合同中进度款约定： 1、全部单体一层主体结构完成并验收合格后，支付至合同金额16%；2、全部单体主体结构在2018年6月15日前完成并经验收合格，支付至合同金额60%；3、工程全部完工并验收合格(含质检)，支付至合同金额70%；4、工程竣工验收合格备案后，支付至合同金额的85%； 5、工程结算完成后，支付至结算金额的90%；6、结算金额的5%作为质保金，剩余结算金额的5%作为物业转让款。
合同中违约责任约定：16.1.1“发包人违约的情形”：因发包人原因导致工程中途停建、缓建而暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。16.2.3“因承包人违约解除合同”：1、承包人在收到整改通知后7天内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。2、承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同，有权要求承包人返还已经支付的款项，并有权要求承包人按照合同总价的10%支付违约金。16.3约定，承包人履行总承包管理职责，就所有分包工程的工期、质量、安全文明等进行总承包管理，并对分包工程的质量、进度、安全全面负责。若分包工程出现工程质量问题，质量安全责任事故以及工期延误的，由总包方和分包方向发包方承担连带责任。
实际施工过程中，桩基工程、门窗、幕墙、防火门、消防、弱电、电梯、外墙砖等指定分包单位，均存在不同程度工期延迟情况。另外，因上海市进口博览会停工20天。
2019年7月9日，中建二局向天安金谷公司发函称：进博会停工造成窝工、大型机械设备租赁延期、脚手架材料租赁延期等增加费用425万余元。指定分包延期，造成人工、材料、机械、措施等价格大大增长，又造成人员窝工、门窗边二次收口、大型机械租赁延期、脚手架材料租赁延期等增加费用。费用合计5814万余元。希望给予赔偿。同日，中建二局发函提出申请支付5000万工程款，理由是：合同范围内工作内容已基本完工，工程已完工产值234,872,721元，占合同额96%；累计已付款141,213,829.3元，占合同额58%，剩余产值受甲方专业分包进场延误及工期影响未能全部完成。因上述索赔联系函未得到天安金谷公司回复，2019年7月29日，中建二局开始停工。
2019年8月1日，天安金谷公司向中建二局发出复工通知，要求8月2日复工。此后双方相互发函，又进行调解，均未能妥善解决分歧。8月16日，天安金谷公司又发函，要求8月19日前复工。9月23日，中建二局发函称：将于近期拆除外架及物料提升机等以减少因贵司问题而给本项目及我司造成的损失。9月28日，天安金谷公司发函，提出解除合同，要求中建二局3日内撤离，中建二局9月30日签收函件。
——最高人民法院（2021）最高法民申5098号民事裁定书
——上海市高级人民法院（2021）沪民终520号民事判决书
二、争议焦点
中建二局认为：1）进博会造成停工以及指定分包延期，造成人工、材料、机械、措施等费用增加6000多万，应由天安金谷公司承担。2）其合同范围内工作内容已基本完工，天安金谷公司指定的分包单位未完工不应影响工程进度款，应当按85%支付进度款。
天安金谷公司认为，中建二局的主张不符合合同约定。按照合同约定：因发包人原因导致停建、缓建，工期顺延，承包人放弃索赔；承包人不得以任何理由停工，否则视为违约；若分包工程出现工期延误，总包方承担连带责任；工程竣工验收合格备案后，支付至合同金额的85%。
三、关于合同解除
根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。双方已在合同中明确约定合同解除条件。
双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日。
四、判决结果
主要裁判结果如下：
解除双方合同，天安金谷公司支付工程款9187万余元及利息。其主张赔偿损失8600余万元，未被支持。
中建二局支付解约违约金500万元；支付工期延误违约金，以每日73，069元计算，自2019年7月29日计算至2019年9月28日；支付拖延撤离施工现场违约金，以每日73，069元计算，自2019年10月11日计算至2020年12月24日。合计3600余万元。
五、裁判规则
1．发包人对未完工程提出解除合同，为减少损失，法院可以先行判决
《民事诉讼法》第153条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”案涉施工合同解除的原因及日期已经查明，原审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。
2.可以同时主张多项约定的违约金，工期延误及撤场拖延违约金按合同价每日千分之一过高，调整为每日万分之三
首先，施工合同对上述三项违约金均有约定，因中建二局违约停工导致合同解除且未及时撤场，中建二局理应按约承担违约责任。一审法院以上述三项违约金均与中建二局停工行为引发的后果相关为由，认定三项违约金虽然并不矛盾，但在调整违约金金额时需综合考虑，将总工期延误违约金及拖延撤离施工现场违约金标准自合同约定的每日千分之一调整至万分之三，符合客观事实且与法有据，本院予以认同。其次，天安金谷公司提供的证据尚不足以证明其实际损失，一审法院综合三项违约金一并考量后酌情将解约违约金调整为500万元，并无不当。
3．部分非主体工程指定分包，并非肢解工程而无效
案涉工程由中建二局总承包，根据双方对工程承包范围的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，中建二局关于案涉施工合同因天安金谷公司肢解建设工程而无效的主张，缺乏事实和法律依据。
4．合同中增加发包人违约责任减免条款，系就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，并未背离招标文件的实质性内容，应属有效
招标文件中的专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：工程中途停建、缓建或者由于发包人错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压等相关损失，工期顺延。因发包人原因导致工程工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的，发包人应支付该差价等。”
施工合同专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或者暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”
施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。
建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。
上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。
以上系最高院意见。上海一中院认为，本案纠纷发生时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。上述规定并不包括违约责任条款的变化，双方就违约责任的争议也并不涉及工程款结算的问题。施工合同签订于招投标程序后，并明确约定同一内容的文件，以最新签署的为准。本案双方当事人均是成熟的商事主体，具有充分判断自身商业风险的能力，施工合同中关于违约责任条款的补充约定，主要是为了进一步明确双方的违约责任计算方式，或是免除部分违约责任，该部分约定并非为了规避招投标程序中确定的公开价格条款，不属于以不正当手段排挤其他竞争对手，不存在恶意违背招投标管理秩序的情况，属于正常的合同补充行为。因此，中建二局主张施工合同中与招投标文件有差异的违约责任条款均不应适用，无事实与法律依据，不予支持。
5．合同约定免除发包人违约责任，并非格式条款无效
案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3系施工合同专用合同条款部分约定的内容，并非天安金谷公司为了重复使用而预先拟定的。作为中建二局盖章确认的合同，其亦未提供证据证明在上述合同条款订立时天安金谷公司未与其协商。故中建二局关于案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3属于无效的格式条款的理由，缺乏依据，不能成立。
中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。
六、经验教训
1．谨慎对待指定分包
实践中，双方签订建设工程施工总承包合同，又约定发包人可以指定专业分包的情形比较多。通常可能还会约定，总承包人对所有分包工程的工期、质量、安全文明等负责。因为系发包人指定分包，总承包人对分包人不熟悉，相互配合可能并不顺利，再加上总承包人不能有效约束专业分包人，极易造成工期、质量等问题。遇到此类情形，总承包人需要提前做好各种预案，以便减少或避免出现问题。
2．签订合同时应当注意免责条款
本案在签订总包合同时，对招标文件中的违约责任条款作了较大变动，估计未能引起总承包人的足够重视，等到发生纠纷时才发现对己方非常不利。双方在签订合同时，应当仔细阅读合同条款，遇到己方认为并不合理的条款，应当对存在的风险有所研判，并注意在合同履行过程中合理规避风险，将自身可能存在的风险降到最小。