检察院审查起诉的罪名“开设赌场”法院是否一定会采纳？

律师观点分析

【案发经过】上海市公安局XX分局在侦办一起涉微信聊天软件，发现陆某某（已判刑）伙同周某（已判刑）等人在疫情期间利用网络平台“哈灵麻将”app进行赌博活动，于2019年10月至2020年5月期间，通过开房间的方式，组织朋友圈的亲友在一起赌博从中抽头盈利合计人民币3万左右。公安机关于2020年7月对其二人立案侦查。

【案情简介】2019年7月，疫情期间，陆某、周某是朋友，经常在一起打麻将，由于疫情期间，不能人员聚集一起，他们就在微信建群，群里都是喜欢打的亲友，约四五十人左右，周某利用“哈灵麻将”app注册了账号ID，在平台上购买大量的房间进行组合亲友们打麻将。

【案件焦点】

辩护人接受后，认为被告看似是组织众人在自己的房间了打麻将，并从中抽头盈利，符合开设赌场罪的条件还是符合赌博罪的条件呢？

本案当事人涉案数额三万左右，涉嫌开设赌场罪改数额属于情节严重，量刑应在三年以上，如果是赌博罪该数额应该在一年以上量刑。

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够人等赌博罪，要符合赌博罪的犯罪构成要件，从而为争取刑期在一年以下是必须符合的先决条件。

开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的，不构成本罪。

提供赌场之后，本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大，所以，刑法在赌博罪之外单设开设赌场罪。

利用微信组织赌博游戏是否构成犯罪

生活中常见的利用微信组织赌博游戏是否构成犯罪

庄家对于组建的微信赌博群享有控制权，并制定群内赌博游戏规则，控制群内游戏进程，在微信赌博群中处于绝对中心地位，庄家的行为构成开设赌场罪。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。

关于赌博罪的认定

赌博罪是指以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，从而构成的犯罪，本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

本案中犯罪罪名认定问题：

律师作为陆某某的辩护人，提出该案虽然指开设赌场罪，但是其更符合赌博罪的

犯罪构成，而且还具有娱乐性多一点，所以，在辩护过程对公诉机关指控的罪名有异议，对事实没有异议，

【案件处理结果】法院最终采纳律师辩护意见，最终判处有期徒刑7个月。

附相关法律法规、文件：

第三百零三条规定，赌博罪是指，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

相关司法解释

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主文中关于赌博罪的具体内容[最高人民法院,最高人民检察院][法释〔2005〕3号][2005.05.11发布][2005.05.13实施]：

以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。