论“保本”承诺的法律效力

：小张，你手里有没有什么赚钱的路子啊？我上个月炒股又陪了？基金也跌了，emo死了要。

：老李，这年头谁还炒什么股啊，来做我手里这个项目，稳赚。

：真的假的？你手里还有这好项目？

：真的，咱兄弟俩谁跟谁，要不这样，你投钱，亏了算我的。

那年，老李把钱投入了小张的项目，那年，老李诉诸法院，小张说投资有风险，老李说有保本承诺？可是保本承诺，真的有效吗？

我国法律明确禁止金融机构对客户做出保本及刚性兑付等含有“保本”性质的承诺，本文对上市公司、私募基金及金融机构间的保本承诺的效力不做论述，仅从大众的角度，分析自然人之间常见的保本承诺的效力进行分析，以期对诸君有所帮助。

l保本承诺的类型

自然人之间的保本承诺，一般存在于以下几种情形：1、合伙企业；2、个人合伙；3、民间委托投资/理财协议。

l 合伙企业

合伙企业的基本原则是共享收益、共担风险，基于此《合伙企业法》第33条第2款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损。虽然有限合伙企业在《合伙企业法》第69条约定：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外。即使这样，有限合伙企业仍然不得通过合伙协议约定部分合伙人承担全部亏损。

然，在实际交易中存在大量“固定收益、回购、差额补足”等保底承诺，此种情形下是否会违反合伙企业法的相关规定一直是司法实践的争议点，对比，笔者检索了一些案例。

经过案例检索可知，合伙企业中的保底承诺大致有三种类型：1、部分合伙人为其余合伙人提供保底承诺；2、个别合伙人与个别合伙人签订保本承诺；3、合伙人以外的其他主体为个别合伙人提供保底承诺。

通过上述案例可知，法院在审理合伙企业类型的保本承诺时，基本上基于意思自治的基本原则，认定保本承诺有效，即使认定无效，也将权利人的出资当做借贷，支持了其保本的基本诉求。

I 个人合伙

《民法典》第九百七十二条规定 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

笔者认为：从法院在合伙企业法中的裁判规则可以看出，司法领域裁判者越来越重视当事人自己真实的意思表示，因此《民法典》第972条才规定，合伙企业的利润分配和亏损负担，按照合伙协议的约定处理。故此，笔者认为，个人合伙之间约定的保本承诺是各方当事人真实的意思表示，且并未违反法律法规的效力性强制规定，依法应当被认定为有效，

但是，需要注意的是，各合伙人之前的内部约定，不得对抗债权人的合法权益，受“保本”承诺保护的合伙人对外仍应承担相应的连带责任，之后在对内进行追偿。

I 民间委托投资/理财协议

首先，是合同效力问题，最高院关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题（以下简称：若干问题）指出：自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反法律法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。《九民纪要》出台后，一锤定音，民间委托理财协议原则上均为有效。

其次，是保底条款效力问题，关于民间委托理财协议中保底条款的效力问题，理论界及实务界大致形成了以下几个观点：1、绝对有效说；2、条款可撤销说；3、区分主体说；4、条款无效说；5、合同无效说；6、有限承认说等六个观点。

为查清楚司法实践中法院裁判的裁判思路，笔者检索了大量案例：

从上述裁判案例可知，江苏、北京、浙江、广东等地均支持合同有效，保底条款有效的裁判思路，江苏省高院甚至出台了《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，该通知认为：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。不过目前各地裁判规则尚未统一。

笔者赞同最高院（2018）最高法民申4114号案件的观点。在一般情况下，含保底条款的民间委托理财合同保底条款有效，保底合同有效，司法对此不应过度调整。理由：首先，法律没有明确禁止性规定。现有的法律也只是规定了证券公司、基金管理人理财产品不得约定保底条款，对于民间委托理财合同保底条款并没有作出禁止性规定。其次，民间理财合同及其保底条款是双方合同意思自由的表现，未违反市场或经济规律。作为民间委托理财合同的双方，受托人往往是具有一定的理财经验，比如长期炒股、期货的自然人或者组织等，他们对自己的市场和资本规律有自己判断和经验，利用委托人的资金，进行资本操作从而期待获利。双方是平等的民事主体，他们利用各自手中的资源，进行自由约定，以达到双方利益最大化，法律和市场应当尊重他们的意思和价值判断。在双方合同中利益分配无太过离谱约定的情形下，认定保底条款无效或者合同无效，是对市场的过度调整，毕竟“法无禁止即自由”。

I笔者认为：

市场有风险，投资需谨慎，对于投资者而言不要过于轻易地相信别人的承诺，免得血本无归；对于相对方，也避免过于自信地做出保本承诺，免得惹祸上身。

立法、司法、执法等各个环节均是依法治国的一部分，就私法领域而言均是为了构建良好的市场环境，为百姓创造一个公平、公正的交易环境。“法无禁止即自由”，笔者认为，未来的中国会更加尊重当事人的意思自治，减少司法、行政的干预，这是市场经济发展的必然要求，也就私法意思自治的基本原则，对于每一个公民而言，这是一大幸事，同时司法、行政减少干预也就意味着，减少法律的调平作用，公民需要对自己的行为承担相应的后果。笔者希望大家，不论是投资、承诺还是做其他事情的时候三思而后行。