律师观点分析
山东省淄博市中级人民法院
民事判决书
上诉人(原审被告):北京*方*林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区
委托诉讼代理人：李*，北京市*瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):湖南**生态草业工程有限公司，住所地长沙高新开发区
委托诉讼代理人：王*波，北京德和衡(长沙)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李泽，北京德和衡(长沙)律师事务所律师。
上诉人北京*方*林环境股份有限公司因与被上诉人湖南**生态草业工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京*方*林环境股份有限公司上诉请求：1.撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初45号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人实际已完成工程量11828平方米，应支付进度款58万元，且应按每平米70.5元结算工程价款833874元是错误的。(1)一审法院依据“园建工程分包合同条款”第十一条“结算”第11.1款约定的结算原则：本合同约定合同工程量为暂估量，不作为结算依据，双方根据甲方确认的实际完成工程量进行结算的条款做出事实认定，却忽视了第11.8款两审终审制的结算条款：“甲方现场人员的初审意见不作为合同结算的最终结果”。被上诉人提交的进度工程量确认单仅有现场人员的签字，并没有经过两审终审，不符合合同附件5-9“有效单据签批说明”的结算确认单和5-11“工程结算审定表”的要求，不能作为结算依据。故一审法院对“甲方”做出了错误的解释，继而错误确认被上诉人实际已完工程量合计11828平方米。(2)双方虽然约定了采用“完全综合单价(即70.50元每平方米)固定包死”方式结算，但是该单价中主材单价仅为7.16元，大部分为劳务及辅材单价，工作内容中共含6个项目，全部完成才能按照70.50的价格结算。而本案中，工程量确认单仅有“草毯护坡工程”和“苗木种植”两项，没有完成全部工作内容，尤其是“养护两年”的工作，当然不能按照全部完成的单价来计算工程价款。(3)被上诉人完成的工作量实际小于合同清单约定的工作内容，故一审法院认定上诉人依照合同清单应支付进度款58万余元计算也是错误的，应扣除其未完成的工作内容对应的价款后再行计算。(4)被上诉人违法合同约定，已经完工的工程质量不合格，上诉人没有义务支付相应的工程价款。2.一审法院认为“涉案合同的解除因上诉人未如约支付被上诉人工程价款所致，上诉人应当赔偿被上诉人利息损失”是错误的。(1)一审法院认定双方签订的《园建工程分包合同》合法有效。合同第三条明确约定了开工日期为2017年7月15日，竣工日期为2017年12月30日，但实际被上诉人2017年9月才进场，至2018年7月被上诉人仅完成合同约定的工程量平米数的60%,被上诉人严重违反合同约定的保证工期的义务，一审法院对被上诉人的该违约行为视而不见；(2)一审中上诉人提交了充分的证据证实被上诉人种植的草毯大面积出现虫害、死亡，自2017年9月开始上诉人多次以罚款单的方式督促其养护、整改直至2019年4月，一审法院也认定了上诉人向被上诉人发出的《工程整改通知书》,但被上诉人始终不予配合，拒绝整改，严重违反了合同约定的保证工程质量的义务，一审法院对被上诉人的该违约行为继续视而不见；(3)上诉人发出《工程整改通知书》系在多次向被上诉人发出罚款通知催促其整改无果之后，被上诉人不但拒绝对不合格工程进行修复且私自停工撤场，一审法院对被上诉人该违反合同约定的修复义务、继续履行合同义务的行为再次视而不见。综上所述，涉案合同无法继续履行系被上诉人违约所致，与上诉人无关。被上诉人作为承包人，是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担全部责任，即便因上诉人未支付工程价款造成损失，也应由其自行承担后果。3.上诉人并未收到被上诉人于2019年4月18日出具的《关于工程整改书的回复函》。二、一审法院判决适用法律错误。1.一审法院认定了被上诉人完成的工程质量不合格，却仍然错误判决上诉人向其支付全部工程款。上诉人认为应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”的规定，依法改判。2.一审法院认为“被告关于原告存有违约行为之陈述，其不能成为被告向原告拒付进度款的法律依据”是错误的。承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。本案中，上诉人已经按进度付款47万元，(其中含2019年预支启动款229891.6元),但自2017年9月上诉人向被上诉人出具疏于养护的罚款单开始直至2019年4月发送整改通知书，被上诉人始终拒绝施工、养护；依据《民法典》第527条、第528条的规定，被上诉人确有不能履行合同义务之虞，上诉人可以主张不安抗辩权，拒绝继续支付工程款。3.被上诉人完成的工程质量不合格，且拒绝修复整改，在一审法院判决双方解除合同的情形下，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第3条、第10条第1款的规定，对被上诉人支付工程价款的请求不予支持。4.一审法院认定了被上诉人完成的工程质量不符合合同约定，却仍然错误的判决上诉人向其支付全部工程款。上诉人认为依据《民法典》
第781条、第808条之规定，上诉人可以选择请求被上诉人承担减少报酬的违约责任，《一审法院即便没有就上诉人的反诉请求做出判决，也不应当支持被上诉人计算全部工程款的请求。5.一审法院认定合同有效，第九条“合同生效”第9.2款约定，(5)若因原告原因造成停工或原告自行撤场，被告有权扣除原告剩余工程款并处以一定罚款；但却没有依据该条款做出相应判决，有失公正。综上，结合建设工程施工合同实际以及相关法律规定可以看出处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，工程质量是建设工程的生命线，质量合格才应支付工程款。被上诉人种植的草毯疏于养护，几乎全部死亡，且拒绝修复整改，该工程对于上诉人已毫无价值，严重影响了整体工程的完工和验收，并导致整体工程质量无法满足建设方、监理方的竣工验收要求，对上诉人的商誉造成了恶劣的影响，在这样的情况下，一审法院判决让上诉人支付工程价款是及其不公平、不公正的。请二审法院查明事实，依法予以改判。
湖南**生态草业工程有限公司辩称，(2021)鲁0391民初45号民事判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应予以维持。被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。一、一审法院认定事实清楚，不存在认定事实错误的情形。1.《园建工程分包合同》签订后，答辩人积极组织施工，履行合同义务，从双方代表签订的《2017年10月进度工程量确认单》、 《2018年6月进度工程量确认单(自购)》、《2018年7月进度工程量确认单(自购)》可看出，双方确定的工程量共计为11828平方米。根据《园建工程分包合同》本次工程合同采取完全综合单价固定包死，合同约定的综合单价为70.5元，故该部分工程被答辩人应当支付833874元工程款。这一部分事实的认定是有据可循、合法合理的。2.被答辩人认为甲方现场人员的初审意见不作为合同结算的最终结果。一方面，被答辩人的陈述说明其认可现场工作人员在工程量确认单上签字的行为。一方面，被答辩人认为在工程量确认单上签字并不作为结算依据。被答辩人忽视了此合同并未实际履行完毕，因被答辩人未依据合同约定支付工程款，导致双方在合同的履行中发生了纠纷，在此种情形下，被答辩人不可能给答辩人进行结算。而工程量确认单可以真实反映答辩人已完成的工程量，在双方无法办理正式结算时，以其作为确定工程量的依据合情合理合法。同时，被答辩人也没有提供任何证据推翻工程量确认单上确认的工程量。故一审法院认定答辩人已完成11828平方米工程量事实清楚，无任何不当。3.被答辩人所称的完成工作内容中的6个项目才能按照70.5元价格结算的说法有悖于常理。从双方签订的《园建工程分包合同》第5.5(1)约定，“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的70%,验收结算完毕后支付至审定结算额的80%;结算后6个月支付至审定结算额的90%,余款为尾款，待保修期满，甲方(被答辩人)根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方(答辩人)”,结合《园建工程分包合同》中采取完全综合单价固定包死，关于从上述约定可知，支付工程款的多少是以工程量为基础依据的，而不在于其中所包含的具体项目，工程款的计算方式为：工程量x单价=应支付的工程款。被答辩人理应根据合同约定，以确定的工程量支付月进度款，根据双方确认的已完成工程量11828平方米，被答辩人应当支付583711.8元月进度款，但被答辩人仅支付47万元后经答辩人多次催告仍未再支付，已经构成了根本违约。按照被答辩人的说法，需要统计分项部分，这与合同约定不相符合，也不符合一般的生活逻辑，即如双方未发生纠纷，在支付月进度款时，分项内容中的两年养护不可能履行完毕，那双方怎么确定应当支付的工程款。综上，本合同工程款的结算基本依据是工程量，此合同本就因被答辩人的违约行为而未履行完毕，根本也就不涉及到养护费的问题。4.被答辩人未提供任何证据证明答辩人完成的工程质量不合格。5.导致合同无法继续履行的根本原因在于被答辩人不履行主要义务，拒不支付工程款。被答辩人应当承担答辩人的全部损失，包括答辩人的预期可得利益，被答辩人按合同约定工程款项10%的质保金。二、一审法院判决适用法律正确，应当予以维持。基于以上事实与理由，答辩人认为被答辩人的上诉请求不能成立，请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。
湖南**生态草业工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的《园建工程分包合同》,被告立即支付拖欠原告的施工费377000元；2.判令被告立即支付逾期利息31730.83元(暂以年利率6%的标准计算自2019年4月19日至2020年9月14日的逾期支付利息，2020年9月14日之后的逾期支付利息以377000元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止);3.判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月15日，原被告签订了《园建工程分包合同》,其主要内容如下： “合同书”第二条“工程概况"第2.1款约定，工程名称为淄博高新区九顶山生态恢复工程。第2.3款约定，工作内容为淄博九顶山工地内的矿坑治理及挂网喷播工程，详见附件一合同清单；第三条“工作期限”约定，开工日期为2017年7月15日，竣工日期为2017年12月30日，合同工期总日历天数为168天；第四条“质量标准”约定为合格；第五条“合同价款”第5.1约定，不含税总价为1341756元，含税总金额为1489349.16元(含11%增值税)。第5.2款约定，本工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死，详见附件一合同清单(该“合同清单”载明综合单价为70.50元每平方米，工程量为19032平方米)。第5.5(1)约定，本合同按进度付款，月进度款支付上月已完产值的70%,验收结算完毕后支付至被告审定结算额的80%;结算后6个月支付至审定结算额的90%,余款为尾款，待保修期满，被告根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给原告；第九条“合同生效”第9.1款约定，本合同组成包括以下内容，后附合同条款及如下附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力：1.园建工程分包合同书。2.合同附件。3.园建工程分包合同条款。第9.2款约定，(1)合同中的工程量为暂定工程量，结算时以实际完成工程量，据实结算。(2)本工程的合同清单单价采用完全综合单价固定包死，综合单价包括但不限于制作、运输、安装等的人工费、材料费、机械费等费用、深化设计费、风险费、甲供材料的卸车费、保管费、二次倒运费、技术资料费、饮食费、临时设施费、生活水电费、管理费、利润、垫资利息、税金、保险及规费等一切费用。(5)若因原告原因造成停工或原告自行撤场，被告有权扣除原告剩余工程款并处以一定罚款；若非原告原因造成工程不能延续，必须解除合同，被告按原告实际完成工程量进行结算。(8)因原告原因导致误工，造成工期延误，原告应赔偿工期延误给被告带来的损失，原告每延期一天向被告支付工程总价万分之二的违约金，罚款总额不超过总价款的3%。(15)进度付款：工程量依据实际完成工程量计算，由被告、监理单位、建设单位共同确认后，据实结算。每月25日之前施工单位上报本月完成工程量，经现场工程师、现场经理、商务主管、项目经理签字确认后，作为月进度付款依据，但不作为结算依据。 “园建工程分包合同条款"第十一条"结算"第11.1款约定，结算原则：本合同约定合同工程量为暂估量，不作为结算依据，双方根据甲方确认的实际完成工程量进行结算；第十二条“索赔”第12.3款约定，被告未按约定履行义务，原告可向甲方索赔，但不得因此停止施工工程作业。第十五条“合同生效、解除和终止”第15.3款约定，如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因业主原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以解除合同。合同签订后，原告进行了施工，双方代表对2017年10月、2018年6月和7月的进度工程量予以签字确认，并形成相应进度工程量确认单，该确认单确认原告实际已完工程量合计11828平方米。施工期间，原告作为供应方、被告作为采购方于2018年5月20日就涉案工程项目**生态(有机)护坡草毯采购事项签订了《苗木采购合同》。另查明，被告于2019年4月16日向原告下发了《工程整改通知书》,原告于2019年4月18日向被告出具了《关于工程整改书的回复函》。还查明，被告已支付原告进度工程款470000元。
一审法院认为，原、被告所签订的涉案《园建工程分包合同》出自双方的真实意思表示，内容也不违反国家法律和行政法规的效力性强制性规定，确认其合法有效。关于该合同应否解除问题。首先，涉案确认单确认原告实际已完工程量11828平方米，被告应依据涉案“合同书”第五条“合同价款”之约定向原告支付相应进度款58万余元。但是，在支付47万元后余款虽经原告催收被告至今未付，其行为构成违约。至于被告关于原告存有违约行为之陈述，其不能成为被告向原告拒付进度款的法律依据。由涉案“园建工程分包合同条款”第十五条“合同生效、解除和终止”第15.3款之约定可知，因一方违约造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以解除合同。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。其次，原告据以被告未如约支付进度款已撤场二年之久，且被告认为原告相应主张缺乏根据，故涉案合同事实上已无继续履行之可能。再次，涉案《关于工程整改书的回复函》虽未载明在被告未付清进度款的情况下原告可解除涉案合同之内容，但是原告通过提起诉讼主张解除合同也是一种通知方式。综上分析，原告据以被告未依约支付工程进度款而主张解除涉案《园建工程分包合同》的诉讼请求，存有事实根据和法律依据，并无不当，予以支持。关于原告主张被告拖欠施工费数额及利息问题。首先，涉案“合同书”第五条“合同价款”第5.2款约定，本工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死，详见附件一合同清单(该"合同清单"载明综合单价为70.50元每平方米，工程量为19032平方米);第九条“合同生效”第9.2款约定， (1)合同中的工程量为暂定工程量，结算时以实际完成工程量，据实结算。(5)若因原告原因造成停工或原告自行撤场，被告有权扣除原告剩余工程款并处以一定罚款；若非原告原因造成工程不能延续，必须解除合同，被告按原告实际完成工程量进行结算。 “园建工程分包合同条款”第十一条“结算”第11.1款约定，结算原则：本合同约定合同工程量为暂估量，不作为结算依据，双方根据甲方确认的实际完成工程量进行结算。依据上述约定，原被告双方采用完全综合单价(即70.50元每平方米)固定包死方式根据双方确认的实际完成工程量计付工程价款，而双方共同确认的实际已完工程量为11828平方米，故被告应向原告支付工程价款833874元(11828平方米*70.5元/平方米),扣减被告已支付的470000元后尚应支付原告363874元。其次，原被告虽签有上述《苗木采购合同》,但该合同内容不足以推翻原被告双方就涉案工程采用完全综合单价固定包死方式结算合同价款之约定，故被告关于应按29元/平方米的单价结算工程价款的辩称缺乏事实根据，不予支持。再次，涉案合同的解除因被告未如约支付原告工程价款所致，被告应当赔偿原告利息损失。由于双方对利息计付标准以及工程价款支付时间并无约定或约定不明，对于原告所主张的利息，支持以363874元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款利率自原告提起诉讼之日起计算至实际给付之日止。最后，关于被告陈述的由于原告原因导致的工程质量损失以及原告其他违约问题，其并未依法提出反诉，被告可待举证证实后另案主张。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五白六十五条、第五百八十条，第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告湖南**生态草业工程有限公司与被告北京*方*林环境股份有限公司于2017年7月15日所签订的《园建工程分包合同》。二、被告北京*方*林环境股份有限公司于判决生效后十日内支付原告湖南**生态草业工程有限公司工程价款363874元。三、被告北京*方*林环境股份有限公司于判决生效后十日内支付原告湖南**生态草业工程有限公司自2021年1月4日至实际付款之日的利息(以363874元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。四、驳回原告湖南**生态草业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3715元，由原告湖南**生态草业工程有限公司负担408元，由被告北京*方*林环境股份有限公司负担3307元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.2015年山东省园林绿化工程定额价目表，证明山东省住房和城乡建设厅发布的园林绿化工程定额价目表中3-2-46冷季型播种草皮二级养护单价是每平方米16.13元，这个价格含人工、材料和机械费用，不是综合单价。2.山东省园林绿化工程消耗量定额书中截取页四页，证明上诉人以此为依据计算出项目合同单价70.5元，其中养护24个月的综合单价为每平方米33.45元。3.淄博燕云建筑工程有限公司绿化养护单位平方米造价预算书，证明绿化工程喷播养护24个月每平方米价格含人工、材料和机械为14.7元，综合单价每平方米31.33元。被上诉人质证认为，对证据有异议，该三份证据不属于新证据。对证据1的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议。本案属于合同纠纷，双方签订的园建工程分包合同合法有效，双方均应受合同约束，价目表只是指导价格，并不是强制规定，工程根据不同的实际情况价格也会有所变动。对于证据2,真实性、合法性无异议，关联性存在异议。同理，本案属于合同纠纷，一切以双方签订的合同为准，合同约定的计价方式为综合单价固定包死，工程款的计算方式为工程量*单价=应付工程款，不存在还要扣减分项的说法。对于证据3真实性和关联性有异议，淄博燕云有限公司盖章的复印件，且该公司不属于本案当事人，与本案无关。其次，与上述质证意见一致，本案属于合同纠纷，一切应以合同为依据。综合，三份证据均与本案没有实际关联，不予认可。补充一点，三份证据均是播种的草籽，而本案是由被上诉人提供的草皮直接植被，草皮十日内既可以和地面结合，达到绿化及护坡的作用，故三份证据与本案不相关，达不到上诉人的证明目的。本院经审查，上诉人提供的上述证据不能推翻双方在合同中明确约定的计价，对上述证据的证明效力，不予采信。
二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于工程价款的认定问题。上诉人主张进度工程量确认单中记载的被上诉人已完成工程量不是双方最终确定的工程量，依照双方约定的“两审终审”的原则，不能以此作为双方结算工程量的依据。上诉人虽不认可进度工程量确认单中记载的工程量，但亦不能举证明确说明其认可的工程量具体为多少。该确认单已经上诉人现场工作人员签字予以确认，未进行“两审终审”的原因上诉人未予说明，且，在其向被上诉人发送的工程整改书中亦引用了确认单中确定的工程量，由此可见，上诉人对被上诉人进度工程量确认单中记载的被上诉人已完成工程量11828平方米是认可的。关于计算单价，上诉人主张应在双方约定的每平方米70.5元的基础上扣减33.45元(养护24个月的单价),但其所主张扣减的费用仅是其单方认可的数额，无相应扣减标准及依据，被上诉人亦不认可。双方在合同中约定的70.5元是综合单价，固定包死，并非由各个施工单项叠加形成的总价，因此，上诉人要求对单价进行扣减的主张证据不足，本院不支持。其次，对于迟延进场的问题。依据合同约定，开工时间为2017年7月15日，上诉人主张被上诉人实际进场时间为2017年9月，对于迟延进场的原因，被上诉人主张系因上诉人矿坑回填不达标等原因造成被上诉人无法进场施工，在此期间上诉人既没有催促过被上诉人，也没有因为晚进场而处罚过被上诉人。上诉人对此也未提供相应证据证明，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。再者，关于工程质量问题。上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，给上诉人造成损失，但其并未对此提出反诉。案涉工程是否出现虫害及草场大面积枯黄等情况、造成上述情况的原因为何、具体损失的计算标准为何，仅依据现有证据无法认定，双方可收集相关证据或进行鉴定后另行处理。
综上所述，上诉人北京*方*林环境股份有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6758元，由上诉人北京*方*林环境股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
