贴牌、尾单与"同一种商品"：假冒注册商标罪的六个辩护切口

一件假冒注册商标案，起诉书往往只有两页。但真正决定一个人命运的，是"同一种商品怎么比""相同商标怎么认""数额怎么算"这三个技术问题。孙峥律师长期办理侵犯知识产权刑事案件，这篇文章梳理的是他在这些案件中反复使用的七个辩护切口。

一、假冒注册商标罪的门槛比很多人想的低

先看条文。《刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

"情节严重"的标准，现在看的是法释〔2025〕5号，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，2025年4月26日施行。它一次性废止了2004年、2007年、2020年三部旧解释，是目前唯一有效的系统性依据。

商品商标的入罪线：

服务商标的门槛更高一些：假冒一个服务商标，违法所得5万元才入罪；假冒两个以上，违法所得3万元。

这里有个数字值得所有做小生意的老板记住：非法经营数额五万元。在服装、箱包、日化、汽配这些行业，五万元可能就是一个月的流水。孙峥律师接触过的当事人中，很多人直到被采取强制措施那天，才知道自己在做"生意"还是在做"犯罪"。

这个罪最残酷的地方不在刑期，而在于它把"民事侵权"和"刑事犯罪"之间的距离压缩到了几乎为零——同样是贴了一个标，货值四万九是民事赔偿，五万一就是刑事案件。

二、切口一："同一种商品"不是看名字，是看比较对象

这是第一个，也是最容易出错的辩点，几乎每一件这类案子都要重做一遍。

法释〔2025〕5号第一条讲得很清楚：认定"同一种商品"，要在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

两个关键词：核定使用、实际生产销售。

实践中常见的问题是，办案机关拿权利人的实际经营范围、宣传口径，甚至拿"大家都知道这个牌子做什么"来替代"核定使用的商品"；或者拿扣押清单上的商品名称，替代"实际生产销售的商品"。

孙峥律师代理过的一起案件，当事人加工的是某国际品牌在第25类（服装）核定使用商品之外的一个周边品类。侦查阶段的指控思路很简单——"反正是同一个牌子"。辩护工作并不玄妙：把商标注册证、核定使用商品清单、实际产品吊牌、质检报告、销售页面一一对应，做了一张三栏比价表——左边是核定使用商品，中间是实际生产商品，右边是功能性描述（用途、原料、消费对象、销售渠道）。三栏对不上的地方，就是辩点。

这一节事实最终没有被认定。案件并没有因此演变成"无罪"的戏剧性场面，但在量刑上直接影响了数额基数和档次判断——这才是这类案件里绝大多数"好结果"的真实样子：不是推翻，而是把不该算的拿掉。

三、切口二："相同商标"在刑法上比民法上窄

第二个切口，也是最被低估的一个。

《商标法》第五十七条的侵权类型里有"近似商标"和"类似商品"。但刑法第二百一十三条只写"相同的商标"。这两个字之差，是罪与非罪的分水岭。

法释〔2025〕5号第二条把"相同"限定为两种：完全相同，或者基本无差别、足以对相关公众产生误导。后一种包括六类情形，比如改变字体、字母大小写、文字横竖排列、改变字间距、改变颜色但不影响显著特征、在注册商标上仅增加通用名称型号等。

请注意这条的立法逻辑：它是"基本无差别"的扩张，不是"近似即可"的扩张。判断标准仍然是"无差别"，不是"像"。

实务中，不少案件的鉴定意见只写一句话："经比对，二者视觉上高度相似，容易导致混淆。"这句话在民事案件里够用，在刑事案件里是不够的。它回答的是"是否近似"，没有回答"是否基本无差别"。

孙峥律师的处理方式通常有三个方向：

要求比对以注册证图样为基准，而不是以权利人实际使用的商业版本为基准（很多品牌的实际使用标识与注册图样并不一致，甚至在注册后做过改版）；

逐项拆解法释第二条的六种情形，看差异究竟落在"不改变显著特征的细节"，还是落在"显著特征本身"——后者属于近似而非相同；

把"相关公众"具体化。是普通消费者还是专业采购？购买时是否施以一般注意力？价格区间和购买场景会影响这个判断。

在其代理的案件中，曾有一节事实的定性从"相同商标"退回到"近似商标"。这听起来像文字游戏，但法律后果完全不同：民事上仍然要赔，刑事上则不构成第二百一十三条的"相同商标"。

四、切口三：数量最大的战场，永远在"数额"

如果说前两个切口决定"是不是罪"，数额决定"判多重"。而数额恰恰是这类案件证据最粗糙的环节，也是投入时间最多的地方。

法释〔2025〕5号第二十八条给出了严格的认定顺序，这个顺序是有强制性的：

非法经营数额：

已销售的——按实际销售价格计算；

未销售的——按已查清的实际销售平均价格计算；

实际销售平均价格无法查清的——按标价计算；

无法查清实际销售价格、且没有标价的——才按被侵权产品的市场中间价格计算。

这个顺序不能跳。而实践中最常见的错误，恰恰是跳过前三步，直接用第四步——按正品价格鉴定。

后果有多严重？一件成本三十元、卖八十元的仿包，如果按专柜正品两万元计价，非法经营数额能放大两百多倍，直接从"三年以下"跳到"三年以上十年以下"。最高法在配套的《理解与适用》里也明确承认，"这个问题在假冒奢侈品注册商标的案件中非常突出"，并直言据此认定会"导致量刑失当"。

这段话不是辩护人的臆测，是最高法自己说的，孙峥律师在办案中多次引用该表述。

违法所得数额同样有文章。第二十八条的算法是：全部违法收入，扣除原材料和所售产品的购进价款。注意，只扣这两项，工人工资、厂房租金、设备折旧一般不扣。但实践中有些案件把这些也扣了，这种算法对被告人有利，并不违法。

所以，看到"违法所得"这个数字时，第一件事是问：扣了什么？扣得对不对？

这类案件里最耗时间的工作往往是三件事：把微信流水、快递面单、平台后台数据与账本一一对应；把"已销售"和"未销售"分开算；把混合销售的合规商品从侵权商品里剥离。这些活不出彩，但每一项都可能撬动一个量刑档次。

五、切口四：未销售的部分，可能是未遂

这一条很容易被漏掉。

第二十八条规定，"非法经营数额"包括制造、储存、运输、销售四个环节的侵权产品价值。这意味着仓库里的存货也算数。但算数不等于既遂。

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于意志以外原因未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

对于仅生产、储存而尚未售出的部分，是否可以按未遂处理，各地把握不完全一致。但从辩护角度，这始终值得提出——尤其是在"已销售金额刚好卡在入罪线附近、存货占比很高"的案件里，既未遂的区分直接决定量刑起点。

六、切口五："未经许可"四个字里的辩护空间

"未经注册商标所有人许可"是构成要件之一，但实务中常被当作不证自明的前提。

这里至少有三类值得深挖的情形：

一是授权链条的模糊地带。 品牌方—总代—区域代—加工厂，链条越长，授权文件越可能残缺。当事人手里那份《委托加工协议》没有品牌方签章，但有上级供应商的承诺函，这时"是否明知无授权"就是一个真问题。

二是超授权范围。 法释第十一条针对著作权明确把"超出授权许可范围"纳入"未经许可"，商标部分虽无对应表述，但法理相通：有授权但超量、超品类、超期限，与完全无授权，主观恶性和社会危害性并不相同。

三是涉外定牌加工的经典争议。 全部产品销往境外、不在境内销售，是否构成刑法意义上的"使用"？这个问题在民事领域有过长期争论，刑事领域更应慎重。如果产品全部出口、有境外权利人的授权或订单，境内商标权人的利益是否受到实质损害，需要具体论证，不能简单以"境内有注册商标"就入罪。

七、切口六：主观明知不是自动成立的

第二百一十三条的条文没有写"明知"，但故意是必备要件。而故意在实务中经常被"推定"。

推定不是不可以，但推定必须建立在具体事实之上：进货价格是否明显异常？是否被要求使用暗号、绕开正常物流？是否在检查前突击转移？是否有过行政处罚记录？

反过来，能打断推定的证据也往往是具体的：正规的进货合同与发票、高于市场仿品的进价、供应商提供的商标授权复印件（即便后来发现是伪造）、长期稳定的经营场所与公开的经营主体身份。

这里要提一个现实：很多小加工厂主是真的不知道。 他们接到的是中间商的订单，看到的是"版型图"和"面料要求"，商标是中间商提供的辅料。这种情况下，中间商才是真正的实行者，加工厂可能只是帮助犯，甚至不构成犯罪。法释第二十二条专门规定了以共同犯罪论处的五种帮助行为，反过来说，不满足这五种情形、主观上又确实不明知的，就不应被拉进共同犯罪。

区分主犯与从犯、实行者与帮助者，在这类案件里对量刑的意义，往往比在数额上纠缠更实在。孙峥律师经手的案件中，有多起当事人的身份定位从"实行者"被纠正为"帮助者"，量刑幅度随之整体下移。