《人民法院报》：数罪并罚的并非不能判处缓刑

我国刑法规定了一般缓刑和战时缓刑，都是附条件暂缓执行原判刑罚的制度。刑法第七十二条规定了一般缓刑的适用条件，可以分为：

（一）主体条件：即被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

（二）基本条件：1.犯罪情节较轻；2.有悔罪表现；3.没有再犯罪的危险；4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。四项基本条件缺一不可，第3个条件是关键。

（三）应当型条件：不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人。符合主体条件和基本条件的，可以宣告缓刑；同时符合主体条件、基本条件和应当型条件的，应当宣告缓刑。刑法第七十四条规定，缓刑不适用于累犯和犯罪集团的首要分子，即消极条件。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定了职务犯罪分子一般不适用缓刑的九种情形，却不宜将这九种情形称为消极条件或否定性事由，因为例外情况下仍可以适用缓刑。刑法和司法解释未规定缓刑适用的其他消极条件。易言之，只要符合刑法第七十二条规定的主体条件和基本条件、不存在消极条件，就不存在排除缓刑适用的法定事由，有可能适用缓刑。

在实践中，有人认为一些情况不能适用缓刑，甚至规定在地方性司法规范性文件中。这些认识和做法在无意中添加了要件、抬高了门槛，不当限制了司法人员的自由裁量权，不利于贯彻罪责刑相适应原则，违反了罪刑法定原则，与当前少捕慎诉慎押刑事司法政策也存在一定的冲突。不过，一些司法裁判并未陷入认识误区，客观上为法学研究提供了宝贵的素材。从理论上厘清这些认识误区，颇有必要。以下案例的裁判是正确的。

误区一：一人犯数罪，数罪并罚的，不能判处缓刑

刑法第六十九条不仅规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚，还规定了多种数罪并罚时决定执行刑罚的一般规则，并未排除适用缓刑，理论上有可能适用缓刑。刑法第七十条、第七十一条规定，判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪或者又犯新罪的，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。一般认为，暗含的条件是前罪未被判处缓刑。不过，对被宣告缓刑的犯罪分子，若在缓刑判决未生效期间发现漏罪（即“新发现的罪”）——实践中导致漏罪的原因很复杂，或因为犯罪人故意隐瞒、或因为办案机关疏忽或放任，仍属于“判决宣告前一人犯数罪的”情形，也应当适用刑法第七十条的规定（若将“在缓刑考验期限内”扩大解释为包括“缓刑判决作出后至生效前的阶段”，则适用刑法第七十七条第一款）撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定并罚。实务中，判决宣告前一人犯数罪的，大多数被判处实刑，很少被判处缓刑。于是有人认为，这种情形不能判处缓刑。笔者认为这是不对的。

2010年左右，吴某忠明知徐某梅有配偶仍与其以夫妻名义生活至案发。2021年8月2日，吴某忠又犯危险驾驶罪。某市法院判决：吴某忠犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元；犯重婚罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；决定执行有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（以下判决的罚金刑从略）

黄某某非法持有猎枪一支、气枪铅弹2000粒、猎枪弹325粒。施某非法持有猎枪一支、猎枪弹20粒。二人持猎枪捕获野鸭数只。某区法院判决：黄某某犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年三个月；犯非法狩猎罪，判处拘役一个月；决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年。施某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处拘役一个月；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

某区法院判决：范某生犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法出售发票罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年一个月，缓刑二年一个月。

某区法院判决：欧阳某国犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年五个月；决定执行有期徒刑二年一个月，缓刑三年。

需要注意的是，此时判决的判项应该写成“犯甲罪，处主刑，缓刑；犯乙罪，处主刑，缓刑；决定执行，缓刑”，还是写成“犯甲罪，处主刑；犯乙罪，处主刑；决定执行，缓刑”？目前各地裁判文书写法不一，亟待统一。笔者认为，前一种写法比较好。主要理由是：其一，每个罪名至少在事实层面有独立性，刑事判决主文每个判项之间不是互涉关系。其二，每个判项和决定执行的刑罚，都是对犯罪的终局评判。每个判项不是中间分析过程，应当具有完整性和相对独立性，刑种、刑度、刑罚执行方式均有必要写完整，数罪并罚也不例外。其三，若甲罪、乙罪均未判处缓刑，合并决定执行的刑罚方式却是缓刑，会给人一种“无中生有”的感觉。其四，精细化是刑法发展趋势之一，若有更好的方法就不宜继续使用“估堆法”。当然，“甲罪缓刑，乙罪不缓，决定不缓”的写法，也应当避免。

另外，缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑、数罪并罚的，不能判处缓刑。刑法第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。新罪的罪名，可以不同于前罪，也可以相同。只要求犯新罪在缓刑考验期内，并不要求公安司法机关发现新罪也在缓刑考验期内，即使缓刑考验期满后才发现犯新罪，仍应当撤销缓刑、数罪并罚。

误区二：缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑、数罪并罚的，不能判处缓刑

刑法第七十七条还规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内发现漏罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。这里强调“发现漏罪”是在缓刑考验期限内，而发现的主体可以是原办案机关，也可以是其他机关。发现漏罪，说明犯罪分子在上一刑事诉讼程序中未全部如实供述自己的罪行。不过，立法机关并未将此作为主观恶性大的表征，仍将其视为“判决宣告前一人犯数罪”。现实中，侦查机关在犯罪分子的缓刑考验期内已经发现了漏罪，却待考验期满后才将其抓获到案或刑事立案的现象还存在。这种情况下，若将漏罪单独定罪判刑、不并罚，则属于适用法律错误。

2021年9月，李某某因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。后发现，2021年8月15日，李某某犯危险驾驶罪。某区法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；李某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，连同前罪所判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年。

2019年2月26日，刘某起因犯危险驾驶罪，被判处拘役一个月，缓刑二个月。后发现，2018年6月21日，刘某起故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一级、二处轻微伤。某区法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；刘某起犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，与所犯危险驾驶罪判处拘役一个月并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年。

2015年9月23日，宁某某因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。后发现，2015年6月24日，宁某某犯危险驾驶罪。某区法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；宁某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月；与前罪所判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行的刑罚为有期徒刑六个月，缓刑二年。

某市法院判决：2018年11月，袁某犯开设赌场罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年；后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，撤销前罪判决缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。2019年7月，马某犯开设赌场罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年；后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，撤销前罪判决缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。2019年7月，龚某群犯开设赌场罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年；后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，撤销前罪判决缓刑部分，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。

金某龙因犯罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。后发现其于2016年3月、6月共销售780盒某牌苯扎氯铵贴（假药）。某区法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；金某龙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年。

兰某因犯罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。后发现，2014年3月起，兰某侵占本公司资金人民币35590元。某区法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；兰某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

2021年11月12日，宁某华因犯强制猥亵罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。后发现，2021年8月25日，宁某华犯危险驾驶罪。某市法院判决：撤销前罪判决缓刑部分；宁某华犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，与前罪判处的有期徒刑十个月并罚；决定执行有期徒刑十个月，缓刑二年。

误区三：缓刑考验期满后，发现漏罪，不能判处缓刑

犯罪分子的缓刑考验期满后，才发现漏罪的，不应撤销缓刑、数罪并罚，因为这样做没有法律依据。从体系解释来看，应当对漏罪单独定罪判刑。判决宣告前一人犯数罪的，一般来说，数罪并罚的处理结果轻于分别判决、分别执行。犯罪人选择隐瞒罪行，则应当承担相应法律后果，“存疑对被告人有利原则”不适用于法律适用争议。若不存在缓刑的消极条件，可能被再次判处缓刑。

蒋某文在缓刑考验期满后，被发现在判决以前还有漏罪。某市中院裁定维持了一审判决“蒋某文犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”。

徐某栩在缓刑考验期满后，被发现在判决以前还有漏罪。某市中院裁定维持了一审判决“徐某栩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年”。

2015年2月12日，王某仙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。后发现，2015年1月，王某仙雇佣他人超期限采伐杉木34.23立方米。某县法院判决：王某仙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

综上所述，尊重实定法，是法治的基本要求，在实定法相当合理的情况下更是如此。一般不适用缓刑，不等于不能适用缓刑，可以理解为慎用缓刑；若杜绝缓刑适用，则不可取。在新罪情节轻微、有预备、中止、未遂、从犯、自首、立功、认罪认罚等情节时，再次适用缓刑可能更有利于实现刑法目的。当然，在此过程中防范自由裁量权滥用和廉政风险，也颇有必要。若犯罪分子在第二个缓刑考验期内又犯罪，不应简单化地认为适用缓刑错误。

〔本文是西南政法大学2021年度校级项目（编号2021XZNDQN-03）的阶段性成果。〕