兴楚小律谈担保之保证

担保，是指在各类经济活动、各个经济环节中，债权人为保障其债权实现，要求债务人向债权人提供担保的一种降低风险、确保债权实现的形式。

根据法律规定，担保有五种法定形式：保证、抵押、质押、留置和定金。保证属于人的担保，抵押、质押、留置和定金属于物的担保。

本篇小编今天主要跟大家讲解一下保证这种担保形式，后面四种担保形式，小编将在下期进行论述。

保证是什么意思呢？首先我们要理解，保证是以保证人的信用提供的担保，具体概念是指合同当事人以外的第三方，向合同关系中的债权方保证：当合同关系中的债务人不履行债务时，第三方就合同关系中的债务，承担保证责任，代为履行债务或赔偿损

                                  保证方式

《担保法》第16条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

1、一般保证

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，一般保证人承担的是补充责任。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，这是债权人要求保证人承担保证责任的前提。

先诉抗辩权是保证人的一项权利，保证人既可以选择行使，也可以将其放弃。但是存在以下情况时，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃拒绝承担保证责任权利的。

2、连带保证

连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。在连带保证中，债权人有选择权，只要债务人到期不履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人在保证范围内承担连带保证责任。

区别于一般保证，在连带保证责任中，保证人不享有先诉抗辩权，其承担保证责任不再以债权人先诉求债务人履行债务为前提。

《担保法》第19条明确规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。

                               保证人

《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。

但并不是所有法人、组织和公民都可以做保证人的，除外：

（1）国家机关。国家机关只有在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准，国家机关可以作为保证人。

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。例如：学校、幼儿园、医院等这类以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（3）企业法人的分支机构和职能部门。

企业法人的分支机构，是指企业法人下设的、依法取得营业执照的分公司、分厂、销售部等，具有一定的对外经营权。企业法人的分支机构得到法人的书面授权，可以在授权范围内提供保证。

企业法人的职能部门则指企业法人所设立的、没有对外经营权的内部职能部门，如公司的人事部、财务部等，企业法人的职能部门在任何情况下都不能以其名义提供保证。

                              设立保证

保证应当采取书面形式订立保证合同。

书面保证合同有三种方式：

（1）单独设立；

（2）在主合同中约定保证条款，由保证人签字；

（3）保证人向债权人出具的保证函。 

保证合同的内容应包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。

第25条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第26条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法解释》

第31条　保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第32条　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第34条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

《民法典》

第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第693条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

第694条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

通过《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）新规对比，我们可以看出，保证期间由当事人约定，对于保证期间没有约定或约定不明的情况下，保证期间由原来的两年变为六个月，该期间为除斥期间，不适用中止、中断和延长。