编者按：不动产的执行，一直以来都是人民法院执行工作的重头戏，根据2004年最高人民法院，国土资源部，建设部(现已撤销)联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，如果当事人已经购得房屋，但尚未办理房屋所有权转移登记的，人民法院可以进行预查封。然，人民法院进行预查封的房屋，能否在执行阶段直接予以拍卖或裁定以物抵债处分给申请执行人？
一、预查封的含义
根据2004年最高人民法院，国土资源部，建设部(现已撤销)联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第十三条、第十四条、第十五条之规定，我们可以理解预查封是指人民法院对被执行人尚未在登记机关进行物权转移登记但办理了预告登记或者履行了一定的备案手续的房地产所进行的一种限制性登记。
换言之，预查封是对被执行人享有物权期待权的房地产所采取的的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由不动产登记机关办理预查封登记手续，待该房地产在预查封期间登记到被执行人名下时，预查封登记便自动转为正式的查封登记。预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起计算。
二、创立预查封的目的
正如沈德咏所说，之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，最终能否成为完全的或者真正的权利主体，尚处于一种不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。
由此看来，创立预查封制度的目的在于被执行人购买的房地产，虽未在登记机关办理正式的产权登记，但是办理了预售合同的网签登记备案或在不动产登记机构办理了产权预告登记，具有可期待物权。诸如对被执行人购买的案涉房屋进行预查封，其对象并不是房屋本身，而是对被执行人与涉案房屋开发商之间的的债权进行限制，也即对被执行人在履行商品房预售合同过程中可以取得的可供执行的财产权益所进行的保全措施，以避免该权利在发生变更或涤除后影响申请执行人的利益。
预查封后，对于被预查封之财产的权利人是否能够成为涉案房屋的产权人尚处于不确定状态。正因为该项权利的不确定性和特殊性，在司法实务中极易引发申请执行人与被执行人，以及二者与执行案外人（开发商）之间的利益纠纷。
三、预查封与正式查封异同
根据《通知》的第十八条、第二十二条之规定，可知预查封的效力等同于正式查封，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。故，预查封和正式查封的效力相同，是指在法院预查封和正式查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，不动产登记机构也不得办理转让、抵押手续。
根据《通知》的第十六条之规定，国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。据此可知，预查封和正式查封之间亦存在细微之区别，具体表现在以下两个方面：
1.两者的适用对象不同。查封的财产权属归被执行人所有，权属十分明确；而预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权尚不属于被执行人。
2.两者登记机关的审查义务不同。查封期间，登记机关不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续；而预查封期间,登记机构除了可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名义下外,不得为任何其他登记行为。而一旦房地产等财产登记在被执行人名下,预查封就自动转为查封。
四、房屋买卖合同依法解除后，预查封的效力如何
根据《通知》的第十五条第（三）项之规定，对购房人办理了房屋买卖合同登记备案手续的房屋或是已经预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。故，可知预查封房屋并非购房人名下之房产，所有权从未发生转移，在案外人执行异议之诉中房屋的所有权仍归属于开发商名下，购房人从未对涉案房产享有所有权权利，法院基于预告登记或是房屋买卖合同的有效存在而预查封房屋，在预查封行为据以设立的房屋买卖合同被生效判决解除后，执行法院继续对开发商名下房屋进行预查封已无法律依据，预查封应予注销。
司法实践中，在购房人所购房屋被法院预查封后，开发商基于自身利益的保护，往往会提起解除商品房买卖合同的诉讼请求，并在最终获得胜诉的生效判决后向执行法院提出执行异议，执行法院可能会依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条之规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”， 驳回开发商的执行异议申请。
根据最高人民法院姜强法官的观点，由于预告登记所保全的是以物权变动为目的的请求权，因此在合同解除后，这一请求权已归于消灭或者转化为非以物权变动为目的的请求权（占有返还、不当等利、赔偿损失等），基于预告登记的从属性原则及其功能，预告登记亦应归于消灭。然而，对被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋进行预查封，在未来执行的方向上存在以下两种可能：
一种是买卖合同履行完毕，房屋过户登记至被执行人名下，则该房屋属于被执行人财产，属于可执行财产；
另一种则是合同因无效、被撤销、被解除等原因而消灭，于此情形，则买受人确定地不能获得房屋所有权，则该财产确定地属于出卖人财产，因此，即不属于可执行财产。换言之，合同解除后，出卖人即享有了足以阻止执行的权利。
故，合同解除后，预告登记消灭，物权回归至出卖人，预查封的基础不存在，应予解除。当然，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第19条以及类推适用第18条第2款的规定，申请执行人可以申请执行买受人因支付价款而形成的对出卖人的债权。
五、预查封的房屋能否进行强制执行予以拍卖或变卖
在实务中，有不少观点认为：根据《通知》第十八条之规定，预查封的效力等同于正式查封。因此，预查封的房屋与正式查封的房屋一样，在执行程序中可以进行处分。然而持此观点的却忽视了正式查封与预查封之间的细微区别，如上文所述，正式查封的房屋权属确定，归被执行人所有；预查封的房屋并未正式登记在被执行人名下，所有权尚不属于被执行人，被执行人仅就房屋享有预期的财产性利益。且纵观《通知》全文，亦只规定了预查封的对象范围，并未规定可对预查封的房产进行拍卖或变卖。虽然该《通知》规定在预查封期间预查封在限制标的物转让的效力方面与正式查封相同，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续，但该规定并未规定预查封就是正式查封，也未规定执行法院有权处分预查封房屋。
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条之规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。从该规定亦可看出，拍卖、变卖的对象是被执行人名下的财产，而预查封的标的之所有权显然不属于被执行人；同时最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中，亦未规定人民法院有权利在执行中对案外人的财产进行处分。
故，根据《通知》的第十六条之规定，只有在案涉房屋正式办理转移登记过户到被执行人名下，案涉房屋的预查封转为正式查封后，人民法院方可对其查封的房屋进行拍卖或变卖。在此之前，人民法院不得对预查封的房屋强制执行进行拍卖或变卖，除非取得涉案房屋产权人的书面同意。否则，执行法院由于欠缺法律依据擅自处分涉案房屋，将构成对房屋产权人侵权，这既与物权法的相关规定相违背，同时也使得《通知》第十六条关于预查封转变为正式查封的规定形同虚设。
六、法条检索
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
第十三条 被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。
第十四条 被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。
被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。
第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
第十六条 国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
第十八条 预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
第二十二条 国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照 民事诉讼法第一百零二条的规定处理。
《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十八条 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
第十九条 被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第一条 在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。
