一、前言

劳务派遣制度适用于劳务派遣适用于各类用工单位，尤其是机关事业单位、国有企业、股份制公司、金融企业、电信行业、教育行业、医药部门和较大型的外资及私营企业。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八、五十九、六十条规定，劳务派遣系由劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同并向劳动者支付劳动报酬，劳动合同关系存在于劳动派遣单位与派遣员工之间。但实际的劳动用工关系则基于劳务派遣单位与用工单位间订立的劳务派遣协议而发生。

   二、典型案例   案号：（2014）三中民终字第15075号

王霞于2013年9月1日入职丽都饭店，担任宴会厅中餐厨师岗位。入职后，丽都饭店一直未与王霞签订劳动合同，口头约定月工资待遇为税后2000元。后，丽都饭店于2013年11月30日违法与王霞解除劳动关系，未支付法定节假日加班费、也未安排休年休假，也未缴纳社会保险。王霞起诉至法院，请求判令：1.确认2013年9月1日至2013年11月30日期间与丽都饭店存在劳动关系；2.丽都饭店支付王霞2013年9月1日至2013年11月30日期间双倍工资差额6000；3.丽都饭店支付王霞解除劳动关系经济补偿6000元；4.丽都饭店支付王霞2013年9月1日至2013年11月30日法定节假日加班费800元。

丽都饭店在一审中答辩称：丽都饭店不同意王霞的诉讼请求。2009年下半年起，丽都饭店与北京华澳盛业商贸有限公司（以下简称华澳公司）合作，由华澳公司为丽都饭店提供食品和现场制作服务。双方在2009年至2011年11月期间，签订过3份《用工协议》。协议签订后，华澳公司安排多位人员履行《用工协议》，丽都饭店按月向华澳公司支付服务费，华澳公司收到服务费后将工资支付给厨师长支怀政，由支怀政向王霞等支付工资。2011年11月，华澳公司与丽都饭店最后一份《用工协议》期满前，华澳公司负责人陈越告知丽都饭店其更名为锅碗瓢盆公司，双方就厨房承包事宜的合作与更名后的锅碗瓢盆公司签订协议，协议内容与华澳公司签订用工协议基本一致，华澳公司之前安排的人员继续履行丽都饭店与锅碗瓢盆公司的协议，人员的工作内容和地点未发生变化。根据丽都饭店与锅碗瓢盆公司协议约定，双方合作于2013年11月30日终止，协议终止前，丽都饭店通知锅碗瓢盆公司及支怀政等人，请支怀政等能按时离场。支怀政等先找锅碗瓢盆公司主张权利，但因未与锅碗瓢盆公司协商一致，转而又在丽都饭店闹事，并提出各种无理要求。丽都饭店与王霞没有劳动关系，其是锅碗瓢盆公司为了履行与丽都饭店签订的相关协议而派来的人员。王霞的诉讼请求没有事实和法律依据，均应予以驳回。

法院判决：关于丽都饭店与锅碗瓢盆公司责任分担问题，丽都饭店与锅碗瓢盆公司虽签订有用工协议。但王霞等均系直接进入丽都饭店工作；相关的考勤记录需上报丽都饭店，由丽都饭店相关人员签字确认，说明丽都饭店不仅只要求工作成果，对出勤情况也有要求；丽都饭店还保管着部分劳动者的劳动合同原件或者复印件以及工资支付记录。上述情况反映出丽都饭店与锅碗瓢盆公司之间的关系，并非严格意义上的服务外包，从相关的证据及当事人陈述来看，丽都饭店与锅碗瓢盆公司更符合劳务派遣关系。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故，丽都饭店应对解除劳动关系经济补偿、法定节假日加班费的给付义务承担连带责任。

三、劳务派遣与劳务承揽（外包）之区分

实践中，多数企业将劳务派遣以“劳务外包”“劳务承揽”形式规避劳务派遣所带来的用工责任。而劳务外包系发包方将其部分或者全部业务交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用。简言之，劳务外包下，发包方买的是“劳务”；劳务派遣下，用工单位买的是劳动力。

而劳务承揽（外包）与劳动派遣有诸多不同之处：劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任。

劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非发包方所关注的核心。注：法律依据《中华人民共和国合同法》：“第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”

四、派遣单位无派遣许可资质是否影响劳务派遣关系成立

根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第三十一条，任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。”

根据上述规定，劳务派遣单位要取得劳务派遣许可证后方可实施劳务派遣法律行为，其属于行政许可范畴。如相关单位和个人未取得派遣许可从事派遣业务的，由人力资源保证行政部门实施行政处罚。正如未签订书面劳动合同并不影响劳动关系的认定一样，未取得派遣许可资质的也并不影响劳务派遣关系的认定。因此要透过形式法律要件去审查其中的实质法律关系的判断。

同时，如果派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位是否应与派遣单位承担连带责任？虽然《劳动合同法》对此并未明确规定，但从实践角度和保护劳动者权益角度讲，如果用工单位使用没有派遣资质单位派遣的劳动者，派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位也应当与派遣单位一并承担连带赔偿责任。

五、结语

劳务派遣与劳务承揽（外包）在法律依据、用工管理、法律关系、用工责任等诸多方便存在差异。尤其是在责任承担上，《劳动合同法》第九十二条，用工单位给被派遣的劳动者造成损害额，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

作为劳动者，要结合自身审查劳动用工和用工管理情况，谨防名为单一劳动关系，实为劳务派遣或劳务外包。

作为用工单位，要谨慎选择派遣单位，对劳务派遣协议和日常等用工管理要严格把握，谨防名为劳务外包，实为劳务派遣。