代理词

尊敬的审判长、审判员：

结合本案的事实情况，依据现有的证据材料。同时结合今日的庭审情况，发表如下代理意见：

一、2016年11月13日至2017年5月5日双方未签订书面劳动合同，被申请人应支付双倍工资差额，本案不存在适用无固定期限劳动合同情形

（一）本案存在两个劳动合同关系，一个是书面劳动合同已经履行完毕，一个是事实劳动合同关系。2014年10月12日，双方签订的书面劳动合同期限自2014年10月13日-2016年10月12日，该合同因劳动期限届满双方均履行完毕，此为第一个劳动合同关系。后申请人找被申请人多次谈话要求续签书面劳动合同，但其均以“工作疏忽”为由至离职前一直未签订书面劳动合同。截止至2017年5月5日，申请人离职前双方一直存在事实劳动合同关系，此为第二个劳动合同关系。因工资待遇、休息休假、岗位职责均有可能发生变化，两个劳动合同不能“混为一谈，融为一体”。

（二）本案无适用无固定期限劳动合同情形。《劳动合同法》第14条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

根据上述规定，适用无固定期限劳动合同应依据上述三种情形。本案中，双方自2016年11月13日至2017年5月5日期间共计有6个月存在未签订书面劳动合同的情形，然而，无论怎样理解法律，本案也不可能推导出适用无固定期限的情形。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释一》第1条，也无法推导适用无固定期限劳动合同情形，除非被申请人认为双方至2014年起就未签订过书面劳动合同。劳动合同期满，劳动者在原用人单位工作，原用人单位继续工作，只能说明双方继续存在劳动关系，但存在劳动关系不等于适用无固定期限的劳动合同。基于此该条后半句才说“一方提出终止劳动关系，人民法院应予支持”。因此，将该条解释为适用无固定期限劳动合同显然是错误的理解了法律。根据《劳动合同法》第82条规定，被申请人应向申请人支付双倍工资。

二、申请人第一项仲裁请求是申请人工资，非绩效奖金

（一）从常人、常识、常理角度讲，该请求是工资非奖金。双方劳动关系存续至今有2年6个月有余，当时双方约定是年薪28万，分19个月发放，自2015年、2016年度均正常履行（见工资银行流水），双方均认可28万工资。但申请人因双方未签订劳动合同事宜要求解除合同时，被申请人竟说该笔钱是奖金，不是工资。试想如果这7个月工资是奖金的话，申请人入职之初也不会加入该公司，双方也不可能有如此巨大的差异。从建筑设计师市场工薪标准看，也不可能雇佣到如此低薪的员工。从申请人解除劳动合同的理由看（未签订书面劳动合同），其也未提及是奖金，从常识、常人、常理角度解释，双方在此之前均认为是工资，而非奖金。

（二）从申请人提交的证据看是工资非奖金。申请人提交的银行卡明细及纳税证明（证据2、7）属于工资而非奖金。从申请人提交的工资条可知，2015年奖金在2016年7月发放（证据5），明确注明是2015年奖金5892元，此为申请人的正式奖金，奖金是跟随工资一并发放的。另，申请人所主张2016年度奖金，目前公司在职的其他员工已于2017年7月发放，请仲裁庭予以核实。

（三）从举证责任角度讲，申请人提交的证据材料足以证明其属于工资而非奖金，根据民事证据高度盖然性原理，如被申请人提供的证据不能否定的，由被申请人承当举证不能责任。

三、劳动合同期满，被申请人应支付经济补偿金

《劳动合同法》第46条第（五）项，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1款规定终止固定期限劳动合同的。

根据上述规定，本案中双方2年固定期限劳动合同届满，被申请人应当向劳动者支付经济补偿金且不存在劳动合同期满申请人不同意续订的除外情形，因此，被申请人应向申请人支付劳动合同期满经济补偿金。

                                       代理人：

                                   2017年8月    日