代理某被上诉方，劳动合同纠纷一案，驳回上诉，维持原判

律师观点分析

　　上诉人（原审原告）：文x云

　　被上诉人（原审被告）：xx（上海）热能技术有限公司

　　法定代表人：朱x广，执行董事。

　　委托诉讼代理人：庄子艺，上海市志致远律师事务所律师。

　　上诉人文x云因与被上诉人xx（上海）热能技术有限公司（以下简称A公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初503x8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　文x云提起上诉，请求维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项、第四项，改判：1.A公司支付文x云违法解除劳动合同的赔偿金65,664.2元（人民币，下同）；2.A公司支付文x云应签订无固定期限合同而并未签订的双倍工资差额170,985.03元;3.A公司支付文x云20**年1月1日至2016年11月30日的加班费16,572.81元。事实和理由：1.一审已有加班工资计算方法，理应对文x云20**年1月1日至2016年11月30日加班工资按该计算方法计算，并判令A公司支付;2.文x云未享受基本养老保险待遇，不能以劳动者到达退休年龄解除劳动关系，且A公司在仲裁期间自认因用人单位行业不景气才导致减员的;3.双方续签劳动合同时，文x云提出应订立无固定期限劳动合同，依法双方应当订立无固定期限劳动合同，且A公司提供的劳动合同系格式合同，该合同中加重劳动者义务的条款应无效。

　　A公司辩称，不同意文x云的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　文x云向一审法院起诉，请求判令：1.A公司支付文x云违法解除劳动合同赔偿金共计65,664.2元；2.A公司支付文x云自2015年4月1日起至2018年12月31日期间，应当与文x云签订无固定期限合同而未签订无固定期限合同的二倍工资差额170,985.03元；3.A公司为文x云补缴2012年4月1日至2012年9月30日的社保2,700元；4.A公司支付文x云20**年8月至12月违法扣除的工资1,000元；5.A公司支付文x云20**年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资4,312元；6.A公司支付文x云20**年1月1日至2018年12月31日加班工资差额24,934.5元。一审审理过程中，文x云撤回第三项诉请，并增加诉请：确认双方2015年4月1日签订的第三份劳动合同及2018年4月1日订的第四份劳动合同中关于劳动合同期限的条款无效。

　　A公司向一审法院提出诉讼请求判令：1.A公司不支付文x云违法解除劳动合同赔偿金35,595元；2.A公司不支付文x云20**年、2018年未休年休假工资2,327.59元。

　　一审法院认定事实：文x云于2012年4月1日入职A公司，双方签订过四份书面劳动合同，期限分别为2012年4月1日至2013年3月30日、2013年4月1日至2015年3月31日、2015年4月1日至2018年3月31日、2018年4月1日至2020年3月31日。其中末份劳动合同约定文x云的基本工资为2,550元。

　　2018年1月3日，A公司出具2018年春节放假通知载明，春节即将临近，为了使员工能尽早做好返乡回家的安排，公司提前公示放假安排，具体事项如下：一、公司采取法定假日和供职奖励假日相互结合的方案。法定假日：2月15日至21日放假调休，共7天。2月11日（星期日），2月24日（星期六）上班。供职奖励休假：满一年奖励3日，满二年奖励5日，满三年奖励7日，满四年奖励10日，奖励假日照常依据合同计入薪酬。二、上班时间：2018年2月26日（正月11）早上8点开始正常上班。（2月22日至2月24日调休，没有上班的需请假否则按旷工处理。）2018年2月1日，文x云请事假，2018年2月2日至25日文x云休假，当月A公司扣除文x云1天的事假工资，其余放假时间按照记薪日正常发放工资。

　　2018年8月，上海市社会保险事业管理中心向A公司出具告知书，载明因文x云达到退休年龄且不符合在本市续缴社保的条件，故要求A公司于2018年9月21日前，为文x云办理社保备案手续。A公司为文x云社保缴纳至2018年8月，2018年10月，A公司为文x云办理了退工手续。

　　一审另查明，2018年12月份左右，文x云与A公司工作人员谈话称：“我的合同签到2020年……，那我没到退休年龄啊也不是劳动合同啊？”对方称：“不是劳动合同，是协议，你已经到退休年龄了”……文x云称：“那我今年签的这个2020年到期的合同就作废了啊？”对方称“自动作废！……到退休年龄就自动作废了”，文x云称：“那你不已经辞退了我们了吗？”对方称：“不是劳动合同”。文x云称：“你上个月要辞退我们了嘛。”对方称：“那没办法，现在要精简人员，那么首先从你们退休的开始。”

　　一审再查明，2016年12月至2018年8月A公司向文x云发放加班费共计37,047.14元，文x云称A公司该期间均按照基本工资的一倍计算的加班费，故其主张上述金额的0.5倍的加班工资差额。2018年4月至8月，A公司按文x云月基本工资2,550元的标准向文x云发放工资，上述期间A公司为文x云缴纳了社保，但社保个人负担部分A公司未从文x云工资中扣除。2018年9月至12月，A公司按文x云月基本工资2,800元的标准向文x云发放工资，该期间A公司未再为文x云缴纳社保。

　　一审又查明，2018年12月27日，文x云向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.A公司支付文x云违法解除文x云劳动合同的赔偿金65,664.2元；2.A公司支付文x云20**年4月1日至2018年12月31日应签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额211,063.5元；3.A公司支付文x云20**年4月1日至2012年9月30日的社保2,700元；4.A公司支付文x云20**年8月1日至11月30日违法扣除的工资800元；5.A公司支付文x云20**年1月1日至2018年12月27日未休年休假工资4,312元；6.A公司支付文x云20**年1月1日至2018年12月27日加班工资差额27,162元。2019年2月11日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）办字第32号裁决书，裁决：一、A公司支付文x云违法解除劳动合同赔偿金35,595元；二、A公司支付文x云20**年12月28日至2018年12月27日期间平时加班工资差额1,931.2元；三、A公司支付文x云20**年、2018年未休年休假工资2,327.59元；四、不予支持文x云的其余仲裁请求。裁决后，文x云、A公司均不服，遂诉至一审法院。

　　一审法院认为，本案的争议焦点在于文x云、A公司是否存在劳动关系及A公司是否应当支付文x云二倍工资差额、加班工资差额、赔偿金等。对此一审法院认为，文x云于2012年4月1日进入A公司工作，双方签订书面劳动合同，此时文x云尚未达到退休年龄，故双方建立了劳动关系。至2018年8月13日，文x云虽达到退休年龄，但A公司未与其解除劳动合同并继续留用，双方之后仍按劳动关系处理。

　　2018年12月左右，A公司虽单方解除了双方的劳动关系，但A公司解除双方劳动关系时明确提出因文x云已经达到退休年龄，故A公司据此终止双方的劳动关系，并无不当，文x云主张A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。A公司要求判令不支付文x云违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法有据，一审法院予以支持。

　　对于文x云应当签订无固定期限劳动的二倍工资差额，文x云并无证据证明其2015年4月1日向A公司提出过，要求签订无固定期限劳动合同而A公司予以拒绝，故文x云的该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。

　　对于2018年8月至2018年12月的工资差额，一审法院认为，双方于2018年4月1日签订的劳动合同约定文x云的月基本工资为2,550元，2018年4月至8月，A公司按此标准向文x云发放了工资，至于A公司未将文x云社保个人负担部分扣除，A公司已经做出了合理解释即为满足文x云的工资不低于上海市最低工资标准。此后A公司将文x云的基本工资调整为2,800元/月，并按此标准发放，并无不当，文x云主张A公司支付工资差额，于法无据，一审法院不予支持。

　　对于2017年、2018年年休假工资，2018年2月，A公司安排文x云放假，文x云于2018年2月2日至25日休假，A公司也为文x云发放了该期间的工资，但A公司的放假通知中并未明确除法定节假日及双休日之外的放假系安排文x云休年休假，现文x云也不认可其余的休假系休年休假，现A公司也无证据证明其余时间安排文x云休了2017年及2018年的年休假，故文x云主张A公司支付2017年及2018年的年休假工资，于法有据，一审法院予以支持。对于年休假工资的金额，文x云的工资中加班费应当在计算基数中予以扣除，经计算，A公司应当支付文x云未休年休假工资2,445.44元。

　　对于2014年1月1日至2018年12月31日的加班工资差额，一审庭审中，文x云明确其主张的加班工资差额计算至2018年8月31日。对此，一审法院认为，用人单位对工资支付凭证等相关的材料一般负有两年的保管义务，劳动者主张两年之前的加班工资差额的，应当承担相应的举证责任。本案中，文x云于2018年12月份申请仲裁，故对于2014年1月1日至2016年11月的加班工资差额，文x云负有举证责任，文x云现主张A公司未足额支付，但并未提供充分的证据予以证明，故一审法院不予采信。对于2016年12月1日及之后的加班工资，A公司称其已经足额支付的，应当提供相应的证据予以证明，现A公司未予提供，故一审法院采信文x云关于A公司未足额支付的主张，对于未支付的加班工资的金额，文x云以已发放的金额乘以0.5计算，一审法院酌情予以支持，经计算，A公司还需支付文x云该期间的加班工资差额18,523.57元。

　　对于文x云要求确认劳动合同条款无效的诉请，该项诉请未经仲裁前置程序，故对于文x云的该项诉请，一审法院不予处理。

　　为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决如下：一、A公司不支付文x云违法解除劳动合同赔偿金35,595元；二、A公司于判决生效之日起十日内支付文x云20**年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资2,445.44元；三、A公司于判决生效之日起十日内支付文x云20**年12月1日至2018年12月31日加班工资差额18,523.57元；四、驳回文x云的其余诉讼请求（一审法院不予处理的除外）。如A公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由文x云负担。

　　经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

　　本院二审期间，上诉人文x云补充提交证据：仲裁庭审理笔录，证明A公司系因经济不景气而解除双方劳动合同的。A公司对该证据真实性认可，但认为该证据中明确记载“因为行业不景气，而且申请人刚好到退休年龄了，故2018年11月15日口头通知申请人解除劳动合同”，说明A公司并非以经济不景气而解除双方劳动合同的。因该证据证明力不足，本院不予认定。

　　本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，文x云于2018年8月13日达到法定退休年龄，故A公司于2018年11月15日以文x云到达退休年龄为由终止双方劳动合同，并不违法。文x云要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的要求，无事实和法律依据，本院难以支持。

　　发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。文x云主张A公司应当支付文x云自2015年4月1日起应当签订无固定期限劳动合同而未签的二倍工资差额，但在案证据反映双方已经签订了固定期限的劳动合同，文x云未提供证据证明其签订合同时提出过订立无固定期限劳动合同，也未提供A公司强行要求其签订固定期限劳动合同的证据。而且，双方签订劳动合同并没有加重劳动者责任、排除劳动者权利的内容。故文x云的该主张，本院不予支持。

　　对于2014年1月1日至2016年11月30日延时加班工资问题。文x云对一审法院的判决理由曲解。一审法院认为，A公司应提供两年内工资支付凭证等相关材料，但A公司不能提供，遂判定A公司应承担举证不能的不利后果，即在2016年12月1日至2018年12月31日期间承担文x云要求的支付已发放加班工资的50%。而关于2014年1月1日至2016年11月30日期间的加班情况，由于在发生诉争两年前，且公司主张已足额支付，则依法应由文x云进行举证，现文x云未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故本院对其要求加班工资的上诉主张，亦不予支持。

　　关于本案的其他争议，一审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。

　　综上所述，文x云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。