当事人将财产保全担保费与诉讼费一并提出主张，法院不予处理并不构成遗漏诉讼请求
【裁判要旨】1.在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。2.逾期支付工程进度款利息，在性质上与违约金相同，均属于合同对违约责任的预设安排。3.财产保全担保费及证据保全公证费系当事人在诉讼中自行支出，不属于法律规定的诉讼费用范畴，当事人将其与诉讼费用一并提出，要求对方当事人负担，没有法律依据。法院可不进行处理，不构成遗漏诉讼请求。
再审申请人（一审原告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。被申请人（一审被告）：贵州省慕俄格房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇县府街。再审申请人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）因与被申请人贵州省慕俄格房地产开发有限公司（以下简称慕俄格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金海公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实错误且缺乏证据证明，鉴定意见不应被采信，本案应重新鉴定。鉴定机构在本案诉讼前就接受慕俄格公司委托对工程进度款进行审核，单方担任了慕俄格公司的咨询人，与鉴定项目存在利害关系，应当根据《建设工程造价鉴定规范》3.5条的规定主动申请回避。故原审鉴定程序违法。《鉴定意见书》无鉴定人签字，不应被采信。鉴定结果有多处错漏。《施工合同》约定，慕俄格公司直接对外分包工程、电梯工程的配合费，金海公司按分包工程总造价的1.5%计提。金海公司应计提分包工程配合费85.7万元，经济签证单共计费用53万元，鉴定报告未计取错误。鉴定意见对金海公司办理施工许可证支出的卫生费116990元未计取。（二）金海公司有新证据足以推翻原审判决。因正合公司出具的鉴定意见存在诸多问题，金海公司委托泸州开元会计师事务所有限公司对案涉工程结算审核，发现正合公司所作鉴定意见漏算、错算工程款金额6745117.39元。（三）原判决适用法律错误。1.原审采信慕俄格公司提交的《工程进度审核报告书》，认定应付进度款金额和逾期利息错误。金海公司最早于2014年1月就报送了进度款申请，慕俄格公司直到诉讼中才提交审核报告，怠于审核。对于进度款的认定，不应认定为慕俄格公司为应付诉讼而补做。金海公司报送的进度款有监理单位人员签字，应按金海公司报送金额的80%认定进度款，产生的利息差额按《补充协议》约定的2%计算。即使不采信金海公司报送金额，也不应采纳应按慕俄格公司的审核金额，而应对此进行鉴定。2.工程进度款逾期利息不是违约金，慕俄格公司也未抗辩该利息约定过高，该利息约定并不高，原审法院主动调整，不能弥补金海公司损失，不合法不公平。3.慕俄格公司恶意拖欠最后一期50万元保证金未退还，应以案涉工程实际投入使用日期2016年3月31日认定慕俄格公司应退还保证金的时间，原审未计算保证金利息不公平。4.工程款利息按银行同期贷款利率计算不公平，应按约定月利率2.5%计算。（四）原审遗漏诉讼请求。原审漏审金海公司主张的奖励款100万元、财产保全责任保险费102000元、证据保全公证费5000元，以及金海公司为慕俄格公司办理施工许可证垫付的卫生费116990元。（五）原审对慕俄格公司应支付的款项计算错误。慕俄格公司应退还的到期保证金计算错误。即使按鉴定意见确定工程造价为118912286.65元，2年保修期已过，慕俄格公司可扣除的质保金按约仅为工程款的5%中未到期的5%，工程款也应该是118615005.93元。对慕俄格公司主张扣减的楼顶修复费78万元和代垫ABCD栋土建工程消防验收整改费用3.024万元，应由慕俄格公司承担，不应扣减。应扣减的住宿费应为21357元而非201357元。（六）原审对案件受理费、司法鉴定费的分担不公平。综上，金海公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于原审是否因采信鉴定意见而认定事实错误的问题。金海公司申请再审提出原审采信鉴定意见导致认定基本事实错误，针对金海公司对于鉴定意见提出的各项理由，具体分析如下：
1.关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。2.关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。3.关于鉴定意见是否漏算错算费用。金海公司申请再审提交了金海公司委托泸州开元会计师事务所有限公司所作的泸开会基[2019]255号《审查意见书》，提出原审所采信的鉴定意见书漏算错算金额670余万元。对此，本院认为，该《审查意见书》系金海公司单方委托会计师事务所作出，其真实性、客观性难以确定。原审法院委托正合公司所作鉴定意见，在鉴定机构选择的公正性、鉴材的可信度，以及鉴定程序的公开性等各方面，都高于金海公司单方委托所作鉴定。因此，该《审查意见书》不足以推翻正合公司所作鉴定意见。而且，鉴定意见定稿前，原审法院曾多次征询金海公司、慕俄格公司的意见，直至双方均表示已没有意见。现金海公司在没有充分证据证明情况下，以鉴定意见漏算错算费用申请再审，其理由不能成立。此外，关于金海公司在再审申请书中单独提出鉴定意见漏算配合费85.7万元、应纳入结算的经济签证单金额53万元，以及卫生费116990元。本院认为，金海公司与慕俄格公司往来函件内容显示，双方对金海公司可提取的配合费及经济签证单金额不能达成一致意见。在此情况下，金海公司作为主张权利一方，应向鉴定机构提供所主张费用的相关证据。金海公司申请再审提出鉴定意见漏算配合费85.7万元及应纳入结算的经济签证单金额53万元，但并未提供证据证明其向鉴定机构提供了该两项费用的计算依据，故不能认定鉴定意见漏算了该两项费用。对于卫生费，金海公司在原审中提出按照《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条、第二十条的规定，其缴纳的卫生费116990元应由慕俄格公司承担。《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第十一条规定：“城市人民政府建设（环境卫生）行政主管部门、镇人民政府应当根据《城市环境卫生设施设置标准》，设置封闭式垃圾箱、垃圾池、转运站等环卫设施，逐步关闭过渡性的简易设施。城市新区开发、旧城改造以及新建住宅小区，建设单位必须按照国家规定的标准配套建设封闭式垃圾箱、垃圾池、转运站等环卫设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用。环卫设施未与主体工程同时设计、同时施工的，不予验收，不能交付使用。单位内部存放垃圾设施的建设和管理由本单位负责。城市人民政府建设（环境卫生）行政主管部门应当加强监督检查。”第二十条规定：“单位和个人必须按规定缴纳生活垃圾处理费。对城镇下岗职工、失业人员及低保对象，应实行收费减免政策，收费减免办法由市、县（特区）人民政府制定。任何单位和个人不得擅自减免生活垃圾处理费。不按规定减免的，由批准减免者承担相应的生活垃圾处理费。”以上规定并不足以认定金海公司所缴纳卫生费116990元应由慕俄格公司承担，金海公司的该项再审申请理由不能成立。（二）关于原审对逾期支付工程进度款利息、工程款利息的认定，以及未计算金海公司主张退还的50万元保证金利息是否适用法律错误的问题。关于原审对逾期支付工程进度款利息的认定是否适用法律错误的问题。慕俄格公司逾期付款的违约行为客观存在，但从当事人所提供证据看，金海公司在合同履行过程中也存在违反合同约定多次停工，未及时向慕俄格公司开具工程款发票等行为，工程进度款未能及时支付也有可归于金海公司的原因。《补充协议》约定工程进度款以慕俄格公司审定为准，金海公司主张按其报送金额计算逾期支付利息没有事实和法律依据。对于工程进度款逾期利息的调整，慕俄格公司在原审中抗辩认为该利息支付前提是金海公司不停工，金海公司擅自停工，慕俄格公司无需支付利息。逾期支付工程进度款利息，在性质上与违约金相同，均属于合同对违约责任的预设安排。原审综合考虑金海公司因慕俄格公司逾期支付工程进度款所遭受损失及双方违约情况，将逾期支付工程进度款利息由约定的月息2.5%调减至月息1%，并无不当。关于原审对工程结算款利息的认定是否适用法律错误的问题。双方当事人未约定工程结算款利息，原审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。工程进度款和结算款形成于工程施工的不同阶段，当事人对工程进度款利息和结算款利息进行约定时考虑的因素会有不同，通常情况下，为保证工程顺利施工，发包人能接受相对较高的工程进度款利息。因此，在当事人对工程结算款利息未作约定情况下，如按照约定的工程进度款利息计算结算款利息，有失公平。现行规范对当事人没有约定情况下如何计算工程款利息进行了明确规定，当事人未对工程款利息进行约定，一定程度上也蕴含着同意按照相关规范执行的意思。而且，金海公司在原审中并未要求按照约定的逾期支付工程进度款利息，即月息2.5%计算工程结算款利息，而是主张按照月利率2%计算。综上，金海公司关于原审未按照逾期支付工程进度款利息计算工程结算款利息适用法律错误的再审申请理由不能成立。关于原审未计算金海公司主张退还的50万元保证金利息，是否适用法律错误的问题。经审查，金海公司在原审中仅要求慕俄格公司退还50万元保证金，并未主张利息。因此，原审未计算保证金利息正确，金海公司的该项再审申请理由不能成立。关于原审所扣除质保金金额是否有误的问题。案涉施工合同约定：“决算审计及所有竣工资料报档案馆备案完善后支付至决算总造价的95%，剩余5%作为质量保修金（保修金不计利息），按保修期限分期退还（保修一年满后退还保修金的60%，二年满后退还保修金的35%，五年满后退还保修金的5%）。”案涉工程于2017年7月竣工，原审法院于2019年4月4日作出判决。在审理过程中，其约定期限并未满2年，因此，原审法院认定慕俄格公司能够扣除的保证金为“5%质保金中尚未到期的40%”符合合同约定，金海公司认为工程已过保修期2年以上，可扣质保金仅为工程款的5%中未到期的5%的再审申请理由不能成立。关于原审扣除顶楼修复费、ABCD栋土建工程消防验收整改费用、住宿费是否有误的问题。楼顶修复费用、ABCD栋土建工程消防验收整改费用，该两项工程属于金海公司施工范围，慕俄格公司所支出费用应抵扣工程款。扣除的住宿费金额，原审判决中“201357元”系笔误，后原审法院已裁定补正为“21357元”，金海公司在原审中对该笔费用应予扣除无异议。因此，原审在工程款中扣除该三项费用正确。金海公司提出原审对其要求慕俄格公司承担的财产保全担保费102000元及证据保全公证费50000元未予判决系遗漏诉讼请求。本院认为，该两项费用系金海公司在诉讼中自行支出，不属于法律规定的诉讼费用范畴，金海公司在原审中与诉讼费用一并提出，要求慕俄格公司负担，没有法律依据。原审未进行处理不构成遗漏诉讼请求。金海公司提出原审对其诉状中要求慕俄格公司承担的奖励款100万元未予判决系遗漏诉讼请求。本院认为，经审查，金海公司在起诉状中并未提出关于支付100万元奖励款的诉讼请求，在其变更的诉讼请求中也没有该项内容，原审对此未予审理，不属于遗漏诉讼请求。此外，关于原审对案件受理费、司法鉴定费的分担是否不公平的问题。本院认为，本案中，金海公司的部分诉讼请求不能成立，原审对案件受理费、司法鉴定费的分担决定是根据《诉讼费用交纳办法》《人民法院诉讼收费办法》的相关规定、结合金海公司所提诉讼请求获得支持程度等案件具体情况作出，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
