案例：冯某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪再审刑事判决

冯某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪再审刑事判决书

（2021）陕0622刑再初1号

原公诉机关陕西省延川县人民检察院。

原审被告人冯某某

2017年2月23日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。

2019年3月12日因吸食毒品被延川县公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。

2019年5月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年6月25日被逮捕，同日被取保候审，8月21日被延川县人民检察院决定取保候审，9月20日被本院决定取保候审。

2019年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同日被取保候审。

2020年3月31日因冯某某，2017年2月23日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2019年3月12日因吸食毒品被延川县公安局决定行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年，2019年5月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年6月25日被逮捕，同日被取保候审，8月21日被延川县人民检察院决定取保候审，9月20日被本院决定取保候审，2019年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同日被取保候审，2020年3月31日因再审被本院决定取保候审，2021年9月15日因本次再审经本院决定被执行逮捕，现羁押于延川县看守所再审被本院决定取保候审。2021年9月15日因本次再审经本院决定被执行逮捕。现羁押于延川县看守所。

本院审理陕西省延川县人民检察院指控原审被告人冯某某、同案被告人郭某某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）陕0622刑初78号刑事判决。

该判决发生法律效力后，因原审对原审被告人冯某某的判决适用法律错误，经本院院长提请审判委员会讨论决定，于2020年3月16日作出（2020）陕0622刑监1号再审决定。2020年8月26日，本院作出（2020）陕0622刑监1号刑事判决。该再审判决发生法律效力后，因原再审对原审被告人冯某某的判决适用法律有误，经本院院长提请审判委员会讨论决定，于2020年3月16日作出（2021）陕0622刑监1号再审决定。本院依法另行组成合议庭，于2021年10月26日公开开庭审理了本案。延川县人民检察院检察员王玲玲出庭履行职务。原审被告人冯某某及其辩护人曹礼译到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定被告人冯某某的犯罪事实如下：2019年3月27日，吸毒人员张某甲系被告人冯某某购买毒品，后冯某某从被告人郭某某处以450元购买毒品5小包，冯某某从中赚取毒品2小包。同年3月29日，吸毒人员张某甲再次联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某从被告人郭某某处以500元购买毒品5小包，冯某某从中赚取毒品2小包。综上，被告人冯某某给他人代购毒品2次。上述事实有经原审庭审质证的书证户籍信息、举报材料、公安机关行政处罚决定书、强制隔离决定书及情况说明材料、法院刑事判决书、看守所暂不收监决定书、尿检记录，指认、辨认、提取笔录及照片，证人张某甲证言，被告人冯某某与同案被告人郭某某的供述与辩解等证据证实。

原审认为，被告人冯某某明知同案被告人郭某某出售毒品而介绍出售并从中牟利，属贩卖毒品共犯，其行为构成贩卖毒品罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人冯某某的犯罪事实及贩卖毒品罪名成立。被告人冯某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚未执行完毕期间又犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑，系累犯，依法从重处罚。被告人冯某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚；当庭自愿认罪、悔罪、酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。

原再审查明原审被告人冯某某的犯罪事实及证据与原审查明被告人冯某某的犯罪事实及证据一致。

原再审认为，原审被告人冯某某明知同案被告人郭某某出售毒品而介绍出售，属贩卖毒品共犯，其行为构成贩卖毒品罪，依法予以惩处。原审被告人冯某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，刑罚未执行完毕期间又犯贩卖毒品罪，应当实行并罚。原审对原审被告人冯某某的判决在适用法律上有错误，应予以纠正。原审被告人冯某某归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条之规定，判决：一、撤销本院（2019）陕0622刑初78号刑事判决书第一项中对原审被告人冯某某的判决；二、原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；原犯贩卖毒品罪判处未执行有期徒刑三年，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。

本次再审中，原审被告人冯某某及其辩护人曹礼译对原审指控的犯罪事实和罪名均无异议。原审被告人冯某某提出延川县、安塞区人民法院分别作出的刑事判决，在认定贩卖毒品事实上有重合也有遗漏，请求在本次再审中依法公正判决。辩护人提出延川县、安塞区人民法院的刑事判决认定原审被告人冯某某的贩卖毒品事实相互有重合也有遗漏，对于之前判决未执行的刑罚应当按照数罪并罚原则处罚，应在本次再审中纠正。

延川县人民检察院出庭检察员提出，原审被告人冯某某的行为构成贩卖毒品罪，依法应当判处刑罚；延川县、安塞区人民法院分别作出的刑事判决对于原审被告人冯某某贩卖毒品事实的认定相互有重合也有遗漏，应在本次再审中纠正，再将本罪判处的刑罚与安塞区人民法院判决未执行的刑罚实行数罪并罚。

本次再审查明原审被告人冯某某贩卖毒品的犯罪事实与原审、原再审查明的事实一致。

另查明，2017年2月23日，本院作出（2017）陕0622刑初10号刑事判决，以被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。判决生效后未能交付执行。

2020年8月12日，延安市安塞区人民法院作出（2020）陕0603刑初61号刑事判决，以被告人冯某某于2019年4月24日、25日为他人两次联系购买毒品从中获利而犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元；与本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决以被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年、并处罚金3000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。判决生效后，主刑未能交付执行，罚金5000元已强制执行。

上述事实，有以下证据证实：

1．举报材料、受案登记表、立案决定书、刑事拘留证、逮捕证、取保候审决定书证明，2019年2月20日，有人匿名向延川县公安局禁毒大队举报XX镇XX村冯某某向延川县周边吸贩毒人员出售毒品。同年2月21日，延川县公安局决定对冯某某涉嫌贩卖毒品案立案侦查。同年5月23日，延川县公安局将冯某某刑事拘留，同日以冯某某患有严重疾病取保候审。同年6月25日经延川县人民检察院决定被执行逮捕，同日被延川县公安局取保候审。

2019年10月25日，延安市公安局安塞分局沿河湾派出所在工作中发现延川县永坪镇冯家坪村冯某某涉嫌贩卖毒品。同日，派出所民警在永坪镇永坪中学附近的出租车上抓获冯某某，在冯某某身上查获毒资200元。10月26日，延安市公安局安塞分局决定立案侦查并将冯某某刑事拘留。同日，冯某某被取保候审。

2．户籍证明信证明，冯某某出生于19XX年XX月XX日，户籍所在地延川县XX乡XX村（现属永坪镇管辖）。

3．本院刑事判决书及公安机关刑罚未执行情况说明材料证明，2017年2月23日，本院作出（2017）陕0622刑初10号刑事判决，以被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。判决生效后，延川县公安局收到本院收监决定书，多次与延川县XX沟通，因冯某某患有严重疾病，一直未能收监入所交付执行刑罚。

4．延安市安塞区人民法院刑事判决书、刑罚执行通知书、送达回证、刑罚未执行说明材料、移交执行函、立案登记表、罚金票据、结案通知书证明，2020年8月12日，延安市安塞区人民法院作出（2020）陕0603刑初61号刑事判决，认定被告人冯某某于2019年10月24日为田林荣联系刘军红在延川县永坪镇永坪中学门口购买700元的毒品并从中吸食部分毒品；次日在安塞公安民警控制下为田林荣联系刘军红在永坪中学门口购买600元的毒品并获取“报酬”200元，当场被抓获。延安市安塞区人民法院以被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处拘役五个月，并处罚金2000元；与前罪［注：本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决的贩卖毒品罪］合并刑期，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。判决生效后，主刑有期徒刑三年因需再审未交付执行，附加刑罚金5000元已由安塞区人民法院于2021年8月18日强制执行。

5．行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明，2019年3月29日，张某甲因吸食毒品被延川县公安局决定强制隔离戒毒二年。同年5月13日，冯某某因吸食毒品被延川县公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。

6．尿样检测结果单证明，2019年3月12日，冯某某的尿样经吗啡试剂检测呈阳性。

7．现场检测报告书证明，2019年3月29日，张某甲的尿液经延川县公安局禁毒大队吗啡试剂检测呈阳性。

8．提取笔录及微信截图照片证明，2019年5月22日，延川县公安局拍照提取的冯某某所持手机的微信转账记录显示，2019年3月27日11时15分，冯某某（微信昵称“人心难测”）收到来自“冷漠无情”的微信转账450元，同日11时19分转账给“风云”450元。同年3月29日9时59分，冯某某收到来自“冷漠无情”的微信转账500元，同日10时6分转账给“风云”500元。

9．指认现场笔录及照片证明，2019年5月22日，延川县公安局民警经组织郭某某指认，子长县XX镇XX村XX小区XX单元楼下是他给冯某某出售毒品的现场。

10．辨认笔录及照片证明，2019年5月23日，延川县公安局民警经组织冯某某辨认，12张不同男性正面照片的5号（郭某某）是给他出售毒品的郭某某。同年5月29日，经组织张某甲辨认，12张不同男性正面照片中的4号（冯某某）是帮他购买毒品的冯某某。

11．证人张某甲证言证明，2019年3月底的一天，他联系并开车到冯某某家提出购买毒品，冯某某说要自己去子长才能买到毒品。他给冯某某微信转账450元。将冯某某抱到车上拉到子长县城一个有红绿灯的地方，冯某某让他下车。过了一会儿，冯某某取得5小包用塑料包装的粉末状毒品。然后他将冯某某送回家里，送给冯某某2小包毒品作为报酬。过了一天，他又开车接上冯某某到子长县城前次购买毒品的地方，冯某某让他在外面等待，自己取得5小包用塑料包装的粉末状毒品。然后他将冯某某送回家里，送给冯某某2小包毒品作为报酬。之后他将买来的毒品注射了。他的微信昵称叫“冷漠无情”，冯某某的微信昵称叫“人心难测”。

12．同案被告人郭某某供述证明，2019年3月的一天，延川的残疾吸毒人员冯某某联系他购买毒品，他让冯某某到他家来取毒品。过了一会儿，冯某某给他微信转账450元。又过了一会儿，冯某某到了他家楼下，他从楼上扔下去5小包毒品，冯某某拿到毒品离开了。过了两天，冯某某又联系他购买毒品，给他微信转账500元，随后来到他家楼下，他从楼上扔下去5小包毒品，冯某某拿到毒品离开了。他的微信昵称叫“风云”，冯某某的微信昵称叫“人心难测”。

13．原审被告人冯某某供述证明，2014年，他因摔伤致下身瘫痪，生活不能自理。2017年，他因贩卖毒品被延川县人民法院判处有期徒刑三年，刑罚一直未执行。2019年3月27日，吸毒人员张某甲系让他帮忙购买毒品，开车来到他家将他抱到车上去购买毒品。张某甲给他微信转账450元，他联系郭某某后又转账给郭某某。到了子长县城郭某某家楼下，他让张某甲在外面等待，郭某某从楼上扔下用黑色塑料包装的毒品5小包毒品。他取到毒品后，张某甲把他送回到家里，送给他2小包毒品吸食了。同年3月29日，张某甲又给他微信转账500元，他给郭某某微信转账500元。张某甲开车接他到子长去购买毒品。到了郭某某家楼下，张某甲在外面等待，郭某某从楼上扔下来5小包用黑色塑料包装的毒品，他取到毒品后张某甲送他回到家里，送给他2小包毒品吸食了。他的微信昵称叫“人心难测”，郭某某的微信昵称叫“风云”，张某甲的微信昵称叫“冷漠无情”。

上述证据中，公安机关的受案登记表、立案决定书、刑事拘留证、逮捕证、取保候审决定书以及刑罚未执行情况说明材料，延安市安塞区人民法院的刑事判决书以及刑罚执行通知书、送达回证、刑罚未执行说明材料、罚金移交执行函、立案登记表、罚金票据、结案通知书等证据，经本次再审质证并经审查，来源合法，内容真实，相互印证，予以认定；其他证据经原审、原再审、本次再审质证并经审查，来源合法，内容真实，相互印证，予以认定。

本院认为，原审被告人冯某某明知同案被告人郭某某贩卖毒品而为他人直接购买毒品并从中获利，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人冯某某在共同贩卖毒品犯罪中起了主要作用，系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人冯某某到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚；有吸毒情节，酌情从轻处罚。本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决以原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。该判决宣告后刑罚未执行完毕前，原审被告人冯某某于2019年3月、4月新犯贩卖毒品罪，依法应当对新犯的罪行并案审判并与本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决未执行的刑罚实行数罪并罚。延安市安塞区人民法院2020年8月12日作出的（2020）陕0603刑初61号刑事判决，对原审被告人冯某某2019年4月的贩卖毒品事实审判时，未将2019年3月的贩卖毒品事实并案审判，但已与本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决未执行的刑罚实行数罪并罚。本院2020年8月26日作出的原再审（2020）陕0622刑监1号刑事判决，对原审被告人冯某某2019年3月的贩卖毒品事实再审时，未将2019年4月的贩卖毒品事实并案审判，也已与本院（2017）陕0622刑初10号刑事判决未执行的刑罚实行数罪并罚。两家不同基层法院的刑事判决，对于原审被告人冯某某贩卖毒品事实的认定相互既有重合也有遗漏，本次再审应当对原审被告人冯某某的本罪作出判决，再与安塞区人民法院（2020）陕0603刑初61号刑事判决已经并罚未执行的刑罚实行数罪并罚。本院原审判决对于原审被告人冯某某之前已宣判未执行的刑罚未实行数罪并罚，适用法律错误，量刑不当；原再审判决对于原审被告人冯某某的漏罪未并案审判再实行数罪并罚，认定事实有遗漏，适用法律错误，依法予以纠正。原审被告人冯某某及其辩护人曹礼译提出的辩护意见成立，延川县人民检察院出庭检察员提出的意见成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六第第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》四百七十二条第一款第（三）项之规定

判决如下：

一、撤销本院（2020）陕0622刑监1号刑事判决；撤销本院（2019）陕0622刑初78号刑事判决第一项中对原审被告人冯某某的量刑部分，即被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。

二、原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；与陕西省延安市安塞区人民法院（2020）陕0603刑初61号刑事判决第一项中以被告人冯某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年、并处罚金5000元（已执行）的刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年9月15日起至2025年3月11日止），并处罚金7000元（其中5000元已执行，剩余罚金2000元限判决生效后十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。