案例：丁某某非法持有毒品罪判决

丁某某非法持有毒品罪再审刑事判决书

（2021）鲁0202刑再1号

原公诉机关青岛市市南区人民检察院。

原审被告人丁某某。

2011年1月31日因犯贩卖毒品罪被淄博市周村区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二千元；2012年2月10日因在缓刑考验期限内又犯罪被本院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金三千元；2014年1月16日因本案被拘留，同年1月18日被取保候审。

取保候审期间下落不明，致开庭传讯时不能到案，经本院裁定中止审理。2018年9月27日因被发现漏罪及刑罚执行完毕前又犯罪，被淄博市周村区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，没收财产五万元，罚金二万二千元。现于山东省滕州监狱服刑。

本院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人丁某某犯非法持有毒品罪一案，于2018年10月30日做出（2014）南刑初字第215-1号刑事判决，认定被告人丁某某犯非法持有毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金三千元，与前罪没有执行的刑期有期徒刑十四年六个月零二十八天、没收财产五万元、罚金二万二千元并罚，决定执行有期徒刑十五年零五天，没收财产五万元，合并执行罚金二万五千元。

宣判后，原审被告人丁某某未上诉，原公诉机关未抗诉。该判决发生法律效力后，山东省高级人民法院于2020年1月14日做出（2020）鲁刑监1号再审决定，因本院据以并罚的淄博市周村区人民法院（2013）周刑初字第137号刑事判决量刑不当，已被淄博市周村区人民法院再审判决所取代，导致合并执行刑期错误，指令本院再审纠正。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

原审判决认定原审被告人丁某某于2014年1月15日自淄博来青后，以3000元价格从丁勇处购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）计10.5克，被查获，构成非法持有毒品罪，判处其拘役六个月，并处罚金三千元。

因系在刑罚执行完毕前又犯罪，与前罪没有执行的刑罚（计有期徒刑十四年六个月零二十八天、没收财产五万元、罚金二万二千元）并罚，决定执行有期徒刑十五年零五天，没收财产五万元，罚金二万五千元。

原审被告人丁某某对原审判决认定的事实未持异议，对原审判决确定的罪名和裁量的刑罚表示认罪服判。

再审查明的事实与原审的认定一致，并有搜查笔录及扣押物品清单，毒品检验报告，案发经过说明，原审同案被告人丁勇的供述、辨认笔录，刑事判决书等前科资料，罪犯档案资料和户籍信息资料等证据证明。

另查明，原审被告人丁某某曾因犯贩卖毒品罪于2011年1月31日被淄博市周村区人民法院（2010）周刑初字第244号刑事判决判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二千元。缓刑考验期限自2011年2月11日起至2016年2月10日止。

罚金应已缴纳。2011年4月11日，在缓刑考验期限内，原审被告人丁某某伙同他人开车来青，共同购买并持有毒品甲基苯丙胺计26.3克，被青岛市市南区人民检察院以非法持有毒品罪提起公诉。本院于2012年1月31日做出（2011）南刑初字第417号刑事判决，撤销了淄博市周村区人民法院（2010）周刑初字第244号刑事判决中对原审被告人丁某某宣告的缓刑，以其犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；与前罪没有执行的刑期有期徒刑一年十一个月零六天并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金二千元。又经本院决定，并由公安机关于2012年2月8日对原审被告人丁某某执行了逮捕。因原审被告人丁某某高血压三级，青岛市第一看守所于次日出具暂不收押决定书，故无法收监执行，遂交由原审被告人丁某某户籍所在地公安机关负责执行。

原审被告人丁某某还于2009年到2012年间，在其户籍所在地淄博市周村区多次贩卖毒品甲基苯丙胺，合计81.4克。对此，淄博市周村区人民法院于2013年11月18日做出（2013）周刑初字第137号刑事判决，以在缓刑考验期间被发现漏罪及又犯新罪，对原审被告人丁某某定罪并予以并罚。

判决时，再次撤销了已被前述本院（2011）南刑初字第417号刑事判决撤销过的对原审被告人丁某某宣告的缓刑。发现重复撤销缓刑后，淄博市人民检察院于2018年5月25日提起抗诉。经淄博市周村区人民法院再审，于2018年9月27日做出（2018）鲁0306刑再3号刑事判决，撤销了淄博市周村区人民法院（2013）周刑初字第137号刑事判决书中与原审被告人丁某某有关的部分，以原审被告人丁某某犯贩卖毒品罪（漏罪），判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元；与山东省青岛市市南区人民法院（2011）南刑初字第417号刑事判决书中决定执行的有期徒刑二年六个月、并处罚金二千元数罪并罚；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金二万二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产五万元，罚金二万二千元。

原审被告人丁某某自2014年6月5日起在山东省滕州监狱服刑。服刑前，该曾于2011年4月12日至4月13日、2012年9月29日至10月3日，分别被刑事拘留2天和5天。

本院认为，原审被告人丁某某在前罪刑罚执行完毕以前，购买并持有毒品甲基苯丙胺计10.5克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。

原公诉机关指控罪名成立，应予支持。原审判决据此判处原审被告人丁某某拘役六个月，并处罚金三千元，量刑亦无不当，无需改动。但在与前罪没有执行的刑罚并罚时，原审或因依据的前罪判决被撤销改判，或因决定执行主刑刑期出现差错，导致适用法律错误、量刑过重，应予纠正。

鉴于淄博市周村区人民法院（2013）周刑初字第137号刑事判决已被（2018）鲁0306刑再3号刑事判决所取代，并罚时当以后者最终确定的判决结果为依据。同时，在做出并罚决定时，依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四条数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第三条对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定的规定，主刑只须执行有期徒刑，拘役则不再执行。原审判决在总和刑期以下、数刑中最高刑以上来决定执行的主刑刑期显属不当。原审被告人丁某某因贩卖、非法持有毒品罪多次被判刑，又犯非法持有毒品罪，从重处罚。原审被告人丁某某到案后能够供述所犯罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第二款、第二百五十五条、第二百五十六条第一款的规定

判决如下：

一、撤销本院（2014）南刑初字第215-1号刑事判决；

二、原审被告人丁某某犯非法持有毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金三千元（已缴纳）；前罪没有执行的刑罚有期徒刑十年一个月零二十七天、没收财产五万元、罚金二万二千元；决定执行有期徒刑十年一个月零二十七天、没收财产五万元、罚金二万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。罚金分二次缴纳，已缴纳三千元；尚未缴纳的罚金和被没收的财产于判决生效后三个月内缴纳交付）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。