律师观点分析

原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨X，男，汉族，1993年7月22日出生，安徽省长丰县人，初中文化，户籍地长丰县。因涉嫌犯强制猥亵罪于2019年5月29日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月11日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人朱XX，北京XX律师。
辩护人邢XX，北京XX律师。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人杨X犯强奸罪（未遂）一案，于2019年8月15日作出（2019）皖0111刑初853号刑事判决。原审被告人杨X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2019年5月27日2时许，被告人杨X将醉酒后的被害人宋X带至合肥市包河区宣城XX8406房间内。后杨X在该房间内意图强行与被害人宋X发生性关系的过程中，因宋X拒绝没有得逞。但杨X在此过程中强行将手指插入宋X阴道内，致使其处女膜破裂并出血。2019年5月29日，被告人杨X因有重大犯罪嫌疑，被公安机关抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。
原判依据被害人宋X的陈述及报案材料，证人徐X的证言，被告人杨X的供述，辨认笔录，被害人病历，现场勘查笔录、图及照片，被告人杨X的归案经过、户籍证明等证据确认上述事实。
原审法院认为：被告人杨X违背妇女意志，以暴力手段欲强行与妇女发生性关系，并致人伤害，由于意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。被告人杨X归案后，能如实供述自己的罪行，犯罪未遂，故可对其比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人杨X犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
原审被告人杨X上诉提出其行为应定性为强制猥亵罪，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：1、杨X构成自首、犯罪未遂、系初犯并有悔罪表现，犯罪情节显著轻微；2、被害人宋X对本案的发生具有一定的过错。建议对被告人杨X适用缓刑或免除处罚。
本院审理查明的事实与一审判决相同。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院依法予以确认。本院二审期间，上诉人杨X及其辩护人均未提出影响原判所认定事实的新证据。
本院认为：上诉人杨X违背妇女意志，以暴力手段意图强行与妇女发生性关系，并致人伤害，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为构成强奸罪（未遂），依法应予惩处。杨X提出其行为应定性为强制猥亵罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人提出杨X构成自首的辩护意见，经查，杨X因有重大犯罪嫌疑被公安机关抓获归案，并无主动投案情形，不符合自首的构成要件，辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。没有证据证实被害人宋X对本案的发生具有过错，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。杨X犯罪未遂，归案后如实供述自己的罪行，依法可对其从轻或者减轻处罚。原判对杨X所具有的从宽处罚情节已予以充分考虑并据此裁量刑罚，杨X及其辩护人请求再予从宽处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。