（深圳陈伟律师  手机：13715219058）

    由于近期以来社会上出现了诸多的非法行医犯罪案件，非法行医行为达到一定的程度即构成非法行医罪。本人试从非法行医罪的概念、犯罪构成、认定及处罚等方面，结合司法实践和案例，对非法行医罪进行相应的论述，以帮助大家了解这个罪名

     一、概念


非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。

二、犯罪构成

    一般来说，任何一个犯罪都是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件四个要件构成，非法行医罪也是由上述四个要件构成。


（一）客体


本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。


行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，国家对这一行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制，要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。而且还对行医活动，制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，因就诊人是不特定或多数的，故本罪侵犯了公共卫生。


（二）客观要件


本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。


非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。


情节严重，一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。“严重损害就诊人身体健康的”，是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。二级医疗事故指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的。三级医疗事故是指造成就诊人残废或者功能障碍的。


严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。

    对于“无医生执业资格从事诊疗活动”的如何认定问题，取得医生执业资格证书以后还要不要注册之后才能从事行医的行为，即有医生执业资格证书而没有进行注册就从事行医活动，是否构成非法行医行为，司法实践中并没有统一的认识，最高院也没有相应的司法解释予以明晰。有的法院认是只要取得医生执业资格的人行医，其行为人因为具有医生执业资格，因此，不是非法行医罪的主体，其行为依法不构成非法行医罪。而有的法院认为，取得医生执业资格，只是具备了行医的前提条件，但是还必须经过登记注册，才能正式从事行医行为，否则便是非法行医，只要其行为符合非法行医罪的构成要件，即构成非法行医罪。前者采取的较广的定义，而后者对主体资格进行较为严格限定。本人认为：由于行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，从业人员应当具备医生执业资格，同时，还应当依法进行注册登记，并在依法注册成立的医疗机构从事医生执业活动。如果从业人员即便有执业资格，但是没有进行注册登记，那么仍然是非法行医行为。其行为如果具备非法行医的客观构成要件，那么应当依非法行医罪进行处罚。这样才符合非法行医罪的立法意旨和立法目的。

    　对于“严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡的”，应当严格在从医疗理论上进行司法鉴定，即必须严格地鉴定行为人的非法行医行为与被害人的伤亡后果有没有法律上的必然的因果关系。

    比如，某一行为人为一重症患者治疗，患者本来得的是重感冒，行为人也只是为患者开具的治感冒的普通药物，但是由于行为的错误用药，导致延误了患者的治疗，后患者发生死亡。那么，在这个案例中，我们就不能简单地以非法行医致人死亡，来认定对行为人的处罚，而应当根据司法鉴定，来对行为人的非法行医行为与患者的死亡结果进行因果关系鉴定，而本案例中，最终的司法鉴定结果是，行为人的非法行医行为在一定程序上延误了对患者的治疗，患者是因得不到及时的治疗而因为其他病理原因死亡。即行为人的非法行医行为与患者的死亡结果之间只存在条件关系，而不存在法律上的必然的因果关系。据此，行为人只承担非法行医的法律后果，而不能承担非法行医致人死亡的法律后果。最终，法院在三年以下的有期徒刑幅度内对行为人进行处罚，判处行为人有期徒刑两年零六个月，正确地做到了不枉不纵，刑罚相适应。

    （三）主体要件


本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。

1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动，就是非法行医的行为。这里包括了从未取得医生执业资格的人，也包括虽然以前取得医生执业资格，但是现在已退休不在岗的“医务人员”，同时，如果取得医生执业资格的人，在没有取得医疗机构执业许可证的非法机构和他人一起行医，则也有可构成非法行医罪的主体。

    同时，如果依法成立的医疗机构，在聘请医务人员时，如医疗机构的投资者或者经营者在明知其没有医生执业资格，而为其提供工作场所和地点，则医疗机构的投资者或者经营者也可以构成非法行医罪的主体，可以一并或者单独处罚。


（四）主观要件


本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

    如果行为人在主观上明知其行为会导致病人的伤亡，而采取相应的措施加速其伤亡，由于其主观上具备故意杀人或者故意伤害的意识，则其行为构成故意型犯罪，按照其相对应的犯罪进行处罚，而不是以非法行医罪论处。

三、非法行医罪的认定


（一）本罪与医疗事故罪的界限


二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：


（1）主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人，而后罪的主体是医务人员。


（2）主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意，而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。


（3）客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失，而后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。


（二）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限


行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：


（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。


（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。


（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。


（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。


（三）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限


三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：


（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。


（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。


（3）发生场合不同。


（4）客体不同。


四、非法行医罪的处罚


犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 （陈伟律师

2007年12月1日星期六于深圳）