浙江省温州市龙湾区人民法院

刑事判决书

（2019）浙0303刑初1252号

公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。

被告人黄某，男，1991年出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地江苏省溧阳市。曾因吸食毒品于2015年1月7日被行政拘留十日；因吸食毒品于2015年9月28日被行政拘留十二日，同年10月9日被责令社区戒毒三年。因涉嫌侵犯公民个人信息罪于2019年3月5日被取保候审，同年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。

辩护人管义江，浙江和义观达律师事务所律师。

辩护人金思佳，浙江时代商务律师事务所律师。

被告人羊某，男，1987年出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省盐亭县。曾因犯盗窃罪于2005年11月16日被浙江省湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年4月25日投案，次日被取保候审。

辩护人王璋，浙江东瓯律师事务所律师。

被告人王某（被告人羊某的妻子），1991年出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省盐亭县。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年4月25日投案，次日被取保候审。

辩护人章特，浙江时代商务律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。

温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕1158号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人羊某、王某犯侵犯公民个人信息罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶琼出庭支持公诉，被告人黄某及辩护人金思佳、被告人羊某及辩护人王璋、被告人王某及辩护人章特到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。

温州市龙湾区人民检察院指控：2018年1月至2018年10月份期间，被告人黄某经事先预谋，雇佣被告人羊某、王某，使用在网络购买的公民个人身份信息，并利用软件对从江某等人处获得的空白联通SIM卡实名开卡。通过事先约定，由江某等人向卡内充值并获得系统赠送话费。后黄某伙同李某（已取保候审）等人利用公民个人信息、手机卡信息将卡内话费通过游戏点券充值的方式进行套现从中获利，并导致手机卡欠费停机。其中，被告人王某负责接收公民个人信息并整理，被告人羊某负责利用王某某整理好的公民个人信息及软件开卡并发送公民个人信息及手机卡给李某。经查证，本案涉及公民个人信息10212条（当庭变更，原指控11448条）；被告人黄某以此方式致使联通公司浙江分公司话费至少损失38万余元，获利14万元。

被告人黄某于2019年3月5日主动到温州市公安局龙湾区分局永中派出所投案，后传讯不到案，于2019年4月18日被抓获归案。被告人羊某、王某于2019年4月25日主动到温州市公安局龙湾区分局永中派出所投案。

公诉机关认为，被告人黄某行为已构成诈骗罪，属数额巨大，又构成侵犯公民个人信息罪，情节严重，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款之规定，予以判处。被告人羊某、王某行为构成侵犯公民个人信息罪，情节严重，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一块之规定，予以判处。被告人黄某就侵犯公民个人信息罪认罪认罚，依法可从宽处理。被告人羊某、王某具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可予从轻、从宽处罚。被告人黄某具有坦白情节，依法可予从轻处罚。被告人黄某家属已代为退出赃款，酌情从轻处罚。建议对被告人黄某所犯诈骗罪在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑（当庭变更，原建议在有期徒刑七年至八年的幅度内），并处罚金；所犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑六个月，并处罚金；数罪并罚在有期徒刑五年三个月至六年三个月的幅度内量刑，并处罚金。建议对被告人羊某判处拘役五个月，适用缓刑，并处罚金；对被告人王某判处拘役四个月，适用缓刑，并处罚金。

被告人黄某提出：其未事先预谋，而是联通公司工作人员委托其帮忙开卡，其按他们的指示来操作，且后期很多卡联通公司未经过其同意，直接寄给羊某开卡；14万元的获利均已转给联通公司的相应工作人员。其辩护人金思佳提出：1、本案关键证据存疑，联通公司出具的电子表格数据错误，认定诈骗罪事实不清、证据不足；2、电信资费损失不等同于诈骗数额；3、黄某为达到诈骗目的而实施上述犯罪行为，应当定性为一罪，即诈骗罪，不应数罪并罚；4、黄某具有坦白情节，且已退出赃款。建议对其在有期徒刑四年至五年的幅度内量刑。

被告人羊某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人王璋提出：羊某具有自首情节，且自愿认罪认罚。建议对其从轻处罚，并适用缓刑。

被告人王某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人章特提出：1、王某具有自首情节；2、自愿认罪认罚；3、王某系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性较小。建议对其从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2018年1月至2018年10月份期间，被告人黄某经预谋，在网络上非法购买公民个人身份信息，并从联通公司工作人员江某等人处获得空白联通SIM卡，雇佣被告人羊某、王某夫妇，利用软件进行实名开卡。开卡后，江某等人依照事先约定向卡内充值并获得系统赠送话费。后黄某伙同李某（另案处理）等人利用公民个人信息、手机卡信息将卡内话费通过游戏点券充值的方式进行套现，导致手机卡欠费停机。期间，王某负责接收公民个人信息并整理，羊某负责利用王某整理好的公民个人信息进行软件开卡并将公民个人信息、手机卡一并提供给李某。经查，涉案公民个人信息10212条，以上犯罪行为造成被害单位中国联合网络通信有限公司浙江省分公司话费损失至少38万元，黄某从中获利14万元。

2019年3月5日，被告人黄某主动到温州市公安局龙湾区分局永中派出所投案，后因传讯不到案，于同年4月18日被抓获归案。同年4月25日，被告人羊某、王某主动到温州市公安局龙湾区分局永中派出所投案，并如实供述犯罪事实。

另查明：在本案审理过程中，被告人黄某某的亲属代为退出赃款38万元。

上述事实，有退赃凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、被告人黄某在侦查阶段的供述，供认其从联通公司拿来空白SIM卡，后购买个人信息、软件，雇佣王某整理公民个人信息，雇佣羊某利用软件开通联通手机卡。业务扩大后将手机开卡、养某业务交给王某1。其教王某1的员工李某如何养某及办理游戏充值业务，由羊某将开好的卡交给李某，李某养某三个月后，再通过游戏充值方式将卡内话费余额充值赚钱。其共从联通公司处拿了六七千张空白SIM卡，后从王某1处获14万元。

2、被告人羊某的供述，供认其与王某均受雇于黄某，王某负责整理公民个人信息，其利用软件进行开卡。2018年1月份之后，黄某将养某、充值业务交给王某1，其开卡后直接把卡拿给李某，并将个人身份信息发给李某用来养某、充值。其所使用的空白手机卡来自宁波、舟山联通公司的工作人员，每张卡须支付20元给联通公司。

3、被告人王某的供述，供认其受雇为黄某整理公民个人信息，羊某利用软件及其整理的公民个人信息进行开卡，后用于王者荣耀游戏充值。其共整理一万六七千条信息，另负责处理客户投诉。其母亲及羊某的银行卡由黄某使用。

4、同案犯王某1的供述，供认其系中钢科技有限公司老板，其从黄某处收到公民个人信息并养某、充值，具体事项由其员工李某负责。

5、同案犯李某的供述，供认2018年1月，老板王某1让其从黄某处接收手机卡，每张卡包括用户身份证号码、姓名、手机号码、住址。黄某提供其11448条公民个人信息，教其整理信息、养某，利用手机卡可以透支的漏洞，进行游戏王者荣耀充值，充值后导致手机卡欠费停机。通过游戏充值获利12万余元，已转到老板娘陈某的支付宝账户。

6、证人江某（原宁波市联通公司奉化分公司工作人员）的证言，证实其为完成公司开卡任务而联系黄某某，二人约定由黄某某开卡、养某，其负责充值50元（黄某分担其中的20元）至每张卡内。充值50元后系统返50元，加上卡内原本赠送的20元，每张卡开卡后原始话费有120元。黄某告知其欲用话费充值游戏币，可能会导致一二十元欠费，其为完成任务便答应。后到黄某工作室发现其利用软件开卡、猫池养某，为了完成任务，其当作不知道。而后，公司陆续接到很多客户投诉，称无故被开卡，并发现很多被开的卡拖欠话费。其共交给黄某1000余张白卡、9个工号用于开卡，2018年7月之前其寄给黄某的白卡都已收回每张卡20元款项。

7、证人戴某（宁波市联通公司海曙分公司客户经理）的证言，证实2018年5月份，其为完成公司指标，找黄某开卡，约定每张卡由其负责充值50元，故一张卡最初话费为120元，黄某付给其每张卡20元，并承诺让每张卡存活四五个月。后其陆续邮寄2000余张白卡，并提供6个工号给黄某开卡使用。同年6月份，其陆续接到客户投诉，称身份证被开卡，黄某向其承认利用破解软件漏洞开卡，为完成任务其默许。当年5、6、7月，被开卡的手机号码欠费共计2007元，正常情况下是不会欠费的。

8、证人徐某（中国联通公司瓯海分公司副总经理）的证言，证实2017年9月份，其与黄某合作，其提供礼品，黄某负责开卡200多张，10月份，联通公司发现200多张手机卡流到诈骗高发区出现问题，后让黄某某将卡拿回，黄某承认利用非法形式开卡。

9、证人陈某的证言，证实其个人支付宝账户由王某1公司使用，李某有过转账至其支付宝账户。

10、证人项某的证言，证实其于2018年6月进入中钢科技有限公司工作，老板是王某1，其负责给客户充值王者荣耀点券，手机卡需要三个月养某后才可充值，手机卡余额63元，充值96元，充值后欠费33元。

11、证人张某、周某的证言，证实中钢科技有限公司充值游戏由李某、项某、张某负责的情况。

12、证人余某的证言，证实中钢科技有限公司王者荣耀业务由李某负责管理的情况。

13、证人蔡某（温州联通分公司营销部工作人员）的证言，证实联通公司发行的手机卡根据套餐有不同的模式，大王卡月租19元/月，若话费充值到其它软件导致欠费，系统将自动停机，不再提供相关服务，停机次月起不收取月租费。

14、手机卡（照片），证实查扣的每张手机卡都贴有公民个人信息。

15、银行交易明细，证实由被告人黄某提供的名为王某2的中国建设银行卡交易明细及该卡与王某1、陈某间款项来往的情况。

16、支付宝个人信息及账户名、转账信息，证实李某将游戏充值获利13万余元通过支付宝账户转账至陈某的支付宝账户。

17、收条，证实被告人黄某从王某1处收到14万元款项。

18、人员辨认笔录，证实各被告人、证人之间的辨认情况。

19、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单，证实公安机关对王某1工作室进行搜查，对作案工具予以扣押。

20、电子物证检查工作记录，证明公安机关对涉案手机、电脑等提取相关电子数据的情况。

21、开卡记录、电子数据表格，证实开卡号码汇总欠费金额共计38万余元。

22、前科查询记录、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人黄某、羊某的前科劣迹情况。

23、归案经过，证实被告人黄某系被动到案，被告人羊某、王某均系自动投案。

24、身份信息，证实被告人黄某、羊某、王某的身份情况。

被告人黄某的辩护人提出本案事实不清，关键证据存疑，不能据以定罪。经审查，联通公司出具的电子数据表格详细罗列了涉案SIM卡的手机号码、开卡日期、被冒名人名、身份证号码、入网时间、套餐名称、每月话费、累计欠费等，形式合法，内容真实，具备有效证据应有的合法性、客观性、关联性，可以作为定案根据。黄某以冒用的身份证件办理SIM卡入网手续，雇人利用话费进行游戏充值并套现，造成联通公司38万余元的电信资费损失，其行为符合诈骗罪的一般特征，应当以诈骗罪论处。对该辩护人的上述意见，不予采纳。

被告人黄某的辩护人提出话费损失不能直接认定为诈骗数额。经查，黄某冒用他人身份开卡入网，逃避话费缴纳义务，实质上是非法占有被害单位联通公司的电信资费。38万余元话费是联通公司本应收到而损失的数额，黄某应当支出38万余元话费而没有支出，应视为非法占有。故被骗单位的损失数额与诈骗行为人的所得数额是一致的，可以直接认定为诈骗数额。对该辩护人的上述意见，不予采纳。

被告人黄某的辩护人还提出黄某系牵连犯，应择一重罪处罚。根据2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。本案中，被告人黄某某使用非法购买的公民个人信息，实施诈骗行为，分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，应当数罪并罚。对该辩护人的上述意见，亦不予采纳。

被告人黄某的辩护人提出的其他意见以及被告人羊某、王某的辩护人提出的意见，合法有据，予以采纳。

本院认为，被告人黄某以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大；又违反国家有关规定，非法获取公民个人信息并提供给他人，情节严重，其行为已分别构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，应予数罪并罚。被告人羊某、王某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息并提供给他人，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人羊某、王某有自首情节，均认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人黄某有违法劣迹，被告人羊某有犯罪前科，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，根据被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币25000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2024年1月17日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、被告人羊某犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）

三、被告人王某犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）

四、被告人黄某已退赃款人民币380000元，发还被害单位中国联合网络通信有限公司浙江省分公司；随案移送的作案工具手机20部、电脑主机13台、手机卡6089张，均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 王可可

人民陪审员 王汉文

人民陪审员 王萍萍

二〇二〇年四月二十二日

法官助理陈叶丽

代书记员 应雪杰

附：本判决援引的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

第三款数罪并罚中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》

第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；

（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；

（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；

（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；

（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；

（七）违法所得五千元以上的；

（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；

（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；

（十）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：

（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；

（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；

（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。