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代理词,江西广旭二审(生效判决胜诉)

2019年07月21日 | 发布者:章明 | 点击:611 | 0人评论举报
摘要:代理词尊敬的审判长、审判员:江西国樟律师事务所接受江西广旭建设有限公司委托,指派我代理上诉人九江富和建设投资集团有限公司诉江西广旭建设有限公司建设工程施工合同二审一案。本代理人依法参加了2019年5月30日的庭审,现根据

尊敬的审判长、审判员:

江西国樟律师事务所接受江西广旭建设有限公司委托,指派我代理上诉人九江富和建设投资集团有限公司诉江西广旭建设有限公司建设工程施工合同二审一案。本代理人依法参加了2019530日的庭审,现根据庭审及案件争议焦点发表书面代理意见如下:

  1. 一、一审法院采信鉴定意见合法。

1、关于一审中鉴定程序合法、鉴定人员具有鉴定资格。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条对实行登记管理制度的鉴定类型作出规定,其中未包括工程造价类鉴定。据此,工程造价类鉴定机构和鉴定人员无需通过司法行政机关核准登记发证这一程序即可从事有关工程造价的司法鉴定工作。住建部和质监局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程造价鉴定规范》系部门规章,其所规定的内容属于管理性规范,不能作为评判鉴定效力的依据。本案鉴定机构是合法进入九江市中级人民法院鉴定人名录的鉴定机构,最终是由该鉴定单位对鉴定结论负责。所以案涉鉴定报告不存在资格不符合规定的情形。

鉴定机构的鉴定程序合法。关于现场勘验部分,鉴定人向委托人九江市中级人民法院进行过报告并得到授权。即使上诉人认为有缺陷,原审程序中也通过提交现场勘查照片的形式予以弥补。且对于已通过竣工验收并投入使用多年的道路工程项目的现场勘察,主要采取的是测量方式,没有采取破坏性勘察的必要和依据。

2、案涉工程项目路基工程量的认定是客观的。

鉴定人员出庭向法庭说明了路基工程量认定的具体方式,其认定的基础资料包括设计变更通知单、设计变更图纸等项目基础资料,对于上诉人有异议的《路基处理工程数量表》鉴定人员也与相关基础资料进行了核对计算。

3、案涉工程喇叭口工程量的认定是正确的。

鉴定人员采取部分测量、根据比例及书面鉴定材料得出相关喇叭口工程量的鉴定意见符合鉴定规则。

4、路面厚度认定无误。

如前所述,案涉工程系已通过竣工验收并投入使用多年的道路工程项目,没有必须进行现场取芯鉴定路面厚度的必要性。

由此可见,一审法院依法启动鉴定程序。上诉人在一审审理过程中参加了鉴定机构的抽选、鉴定材料的提交及质证,收到了一审法院转送的鉴定报告初稿(征求意见稿)并未在法定的异议期内提出任何异议。其已经以其实际行为认定了一审鉴定程序及内容的合法性。而在鉴定结论做出后,上诉人又将一审中已提出或已存在未提出的证据做为“新证据”提出,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于二审“新证据”的规定,依法不应当认定为新证据。出庭证人是未在案涉工程资料中签署任何文件的监理,其证言毫无可信度,且其所要证明的内容在一审审理过程中已经存在,证人一审未无合法理由未出庭而在二审出庭作证,其证言在程序上亦不构成二审新证据。

二、一审判决对于工程利息的起算时间正确。

根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付”。案涉工程合同第26条明确约定了工程款应当支付的时间。一审法院判定在竣工验收后“两年后一个月内”的第二天即2017126日起计算利息完全符合法律规定。

上诉人二审提交的证据四证明目的:“被上诉人向审计部门提供虚假的《路基处理工程数量表》,致使审计工作一直未能往前推进……,上诉人依法无需承担应付工程款利息”。然而紧接着在证据五的证明目的中又明确说明:“江西华循造价咨询有限公司依据修正的《路基处理工程数量表》……鉴定的总造价……”。很显然,审计结论是可以及时做出的,上诉人关于“无法结算”的说法是没有依据的!

综上,一审判决依法采纳鉴定报告结论确定案涉工程价款、依法认定工程欠款利息计算的起算时间,认定事实清楚、适用法律正确,请贵院依法维持一审判决、驳回上诉人的上诉请求。

以上代理意见,请审判长、审判员参考。

 

 

 

                                        代理人:章明


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