律师观点分析

上诉人谭XX与被上诉人刘XX、刘XX、攸县XX公司，原审被告刘XX、贺XX侵权责任纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初18787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。谭XX上诉请求：1、请求撤销（2018）湘0223民初18787号民事判决；2、请求依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人攸县XX公司之间系雇佣关系，而非承揽关系。本案不宜选择侵权纠纷。一审法院认定上诉人承担70%的责任，而被上诉人攸县XX公司承担20%责任，刘XX承担10%的责任明显不当。一审法院认定后续治疗费35000元，因该费用不是必须或者已经实际发生的费用，故上诉人认为该笔费用不应认定。
刘XX辩称，我只包工，吊机和材料是攸县兴隆矿业提供，吊机也不是我指挥，放材料都是吊车司机决定。
刘XX辩称，上诉人和攸县兴隆矿业应当承担连带责任。刘XX没有任何过错，承担20%不当。法院认定的后续治疗费35000合法合理，一审法院应予以支持。
攸县XX公司辩称，1、一审法院认定涉及兴隆XX的事实清楚，适用法律正确；2、在该起事故中刘XX与刘XX不仅仅是雇佣关系，同时刘XX也是共同侵权人，即使刘XX选择侵权责任纠纷，刘XX也应当承担侵权赔偿责任。
贺XX辩称，操作由刘XX指挥，大X一直放在柱子上，我只有听刘XX指挥才能清楚，导致刘XX摔伤。
刘XX辩称，我对本案完全不知道发生的原因和情况。
刘XX向一审法院起诉请求：请求判令被告刘XX、攸县XX公司、谭XX、贺XX共同赔付原告各项损失503039.62元。
一审法院认定事实：2018年，被告刘XX承包被告攸县XX公司搭建钢棚的工程。同年4月，原告应被告刘XX雇请到攸县XX公司从事钢棚搭建工作。4月2日，谭XX应被告被告攸县XX公司雇请指派被告贺XX驾驶其所有的吊车到被告攸县XX公司吊大X。原告在扶大X时因大X未放正，被告贺XX驾驶吊车再次启动致使原告从高处摔下，致原告受伤。伤后原告被送至攸县人民医院急诊后转院到湘雅二医院住院治疗66天。2018年9月14日，原告伤情经中南大学湘雅二医院司法鉴定中心鉴定原告为一处7级伤残、一处9级伤残、两处10级伤残。后原、被告就赔偿事宜未能达成一致，故原告诉至原审。另查明，事故发生后，被告刘XX向原告支付151408元。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案的争议焦点为：原告的损失核定；赔偿主体的认定。现就本案的争议焦点作如下分析和认定：
（一）原告方的损失核定。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告的损失范围确定为：（1）医药费，根据原告提供的票据，原审认定为218867.29元，（2）伤残赔偿金：根据庭审查明，原告构成一处7级伤残、一处9级伤残、两处10级伤残，故残疾赔偿金计算为12936元/年×20年×44%=113836.8元；（3）残疾器具辅助费：根据原告的伤情及提供的票据，原审认定899元；（4）误工费；46712元/年×300天÷365天=38393.4元；（5）精神损害抚慰金：结合本案案情，原审认定为20000元；（6）护理费：根据鉴定意见，原告需两人护理45天，一人护理195天，计算为45天×100元/天×2+100元/天×195天=28500元；（7）交通费，原审酌情认定为3000元；（8）营养费计算为：20元/天×120天=2400元；（9）鉴定费：1900元；（10）住院伙食补助费：50元/天×66天=3300元；（11）后续治疗费：35000元。以上损失共计：466096.49元。
（二）各方的责任承担。被告谭XX受被告攸县XX公司要求，指派其雇员贺XX驾驶其所有的吊车按照被告攸县XX公司的要求施工。双方虽未签订承揽合同，但形成了事实上的承揽关系。被告贺XX在执行承揽事务过程中致人受损，根据相关法律规定承揽人应承担赔偿责任，因被告贺XX系被告谭XX雇员，在从事雇佣活动中致人损害应由雇主承担赔偿责任，故应由被告谭XX承担赔偿责任，综合本案庭审查明，原审认定由其承担本案的70%责任为宜即466096.49元×70%=326267.54元；被告攸县XX公司在承揽过程中未尽到合理监管的义务，应由其承担本案的10%责任为宜即466096.49元×10%=46609.5元，原告在本次事故中未尽到自身合理注意义务，应承担自身损失的20%为宜。被告刘XX向原告支付的151408元，因与本案无关，原审在本案中不做评价，双方可另行处理。
综上所述，被告谭XX应赔付原告326267.54元，被告攸县XX公司应赔付原告46609.5元。被告刘XX经原审传票传唤未到庭参加诉讼，原审将依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神
损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告谭XX于本判决生效后十五日内赔偿原告刘XX各项损失共计326267.54元；二、限被告攸县XX公司于本判决生效后十五日内赔付原告刘XX各项损失共计46609.5元；三、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6574元，减半收取3287元，由被告攸县XX公司承担650元，由被告谭XX承担2100元，由原告刘XX承担537元。
二审中双方当事人均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷。本案的争议焦点：1、上诉人在本案中是否应承担赔偿责任，如果承担，本案责任比例应当如何划分。2、原审对后续治疗费的认定是否恰当。
经查，攸县XX公司工地需要吊车吊大X，经刘XX推荐，刘XX联系了谭XX，谭XX指派其雇员贺XX驾驶其所有的吊车至攸县XX公司工地施工。根据该事实，谭XX以其所有的吊车完成一定工作，交付工作成果，故谭XX与攸县XX公司形成了事实上的承揽关系，贺XX在执行承揽事务过程中致使刘XX受伤，应由其雇主谭XX承担赔偿责任。上诉人上诉称其与攸县XX公司形成雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
吊大X时贺XX启动吊车无法独立完成，需按人指示进行操作，攸县XX公司系本案承揽事务的定作人，刘XX作为具体事务的承包方，均对本案承揽事务负有妥善指示义务、安全注意义务，而攸县XX公司与刘XX对吊车操作都未尽到适当的注意义务，存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，攸县XX公司与刘XX亦应承担一定责任。刘XX在高处扶大X，没有做好必要的安全措施，亦未尽到自身合理注意义务，应对自身损失承担相应责任。
根据本案实际情况，本院认为应当由谭XX承担40%的赔偿责任，即应赔偿466096.49元×40%=186438.6元，攸县XX公司与刘XX分别承担20%的赔偿责任，即分别承担93219.3元，刘XX自身承担20%的责任。
因刘XX已向刘XX支付151408元，故刘XX不再另行支付赔偿款，其多支付部分双方可另行协商处理。
焦点2，2018年9月14日，刘XX伤情经中南大学湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，后续治疗费为3.5万元，原审参照鉴定意见支持后续治疗费符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人谭XX的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，但对责任比例划分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初18787号民事判决第三项即“驳回原告刘XX的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初18787号民事判决第一项为：限上诉人谭XX于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘XX各项损失共计186438.6元；
三、变更湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初18787号民事判决第二项为：限被上诉人攸县XX公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘XX各项损失共计93219.3元。
一审案件受理费6574元，减半收取3287元，由攸县XX公司承担657元，由谭XX承担1315元，由刘XX承担657元，刘XX承担658元；二审案件受理费6194元，由攸县XX公司承担1239元，由谭XX承担2478元，由刘XX承担1239元，刘XX承担1238元。
本判决为终审判决。