律师观点分析

攸县广播电视实业有限公司与攸县XX公司、株洲XX公司等追偿权纠纷一审民事判决书
湖南省攸县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0223民初2029号
原告：攸县广播电视实业有限公司，住所地湖南省攸县。
法定代表人：夏XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张XX，湖南XX律师XXX律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：李XX，湖南XX律师XXX律师。代理权限：一般代理。
被告：攸县XX公司，住所地湖南省攸县。
法定代表人：贺XX，该公司董事长。
被告：株洲XX公司，住所地湖南省攸县。
法定代表人：刘X，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁XX，湖南XX律师XXX律师。代理权限：特别授权。
被告：刘X，男，1968年3月10日出生，汉族，湖南省攸县，住湖南省攸县。
第三人：谢XX，男，1964年8月14日出生，汉族，湖南省攸县，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：付XX，湖南XX律师XXX律师。代理权限：特别授权。
原XX公司（以下简称XX公司）诉被告攸县XX公司（以下简称XX公司）、株洲XX公司（以下简称丰XX公司）、刘X及第三人谢XX追偿权纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年2月21日和2017年3月20日公开开庭进行了审理。被告丰XX公司的法定代表人刘X及其委托诉讼代理人丁XX，被告刘X及第三人谢XX的委托诉讼代理人付XX两次开庭到庭参加了诉讼，原告XX公司的委托诉讼代理人张XX，被告XX公司的法定代表人贺XX第一次开庭到庭参加了诉讼，原告XX公司的委托诉讼代理人李XX第二次开庭到庭参加了诉讼。2016年10月24日，原告XX公司申请撤回对被告谢XX的诉讼，本院裁定依法准予。2016年10月25日，应原告XX公司申请，本院依法追加谢XX为本案第三人。本案现已审理终结。
原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告XX公司、丰XX公司、刘X偿还原告款项2900万元及其利息；2、依法判令被告XX公司、丰XX公司、刘X承担连带责任。事实和理由：2013年3月，被告XX公司向华XX（以下简称华XX银行）申请开立银行汇票五千万元。原告对此汇票提供了担保，并与华XX银行签订了华银（攸支）最保字（2013）年第（0011）号《最高额保证合同》，原告为被告XX公司提供连带责任保证。原告为保证自己的利益不受损失，经与被告XX公司、丰XX公司、刘X及第三人谢XX协商一致，签订了反担保合同。合同约定出票银行开出的汇票到期后，如被告XX公司未依约承兑，原告向出票银行履行保证义务后而产生对被告XX公司的债权。被告丰XX公司、刘X及第三人谢XX对上述反担保债权承担连带保证责任。2015年10月承兑汇票期限届至，被告XX公司无法如期承兑，原告作为担保人依约履行了该义务，代被告XX公司偿还了2900万元。现原告基于上述行为及反担保合同约定，要求被告XX公司、丰XX公司、刘X承担相应的还款责任。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、原告营业执照复印件1份，拟证明原告的身份情况，原告主体资格合法；
2、被告丰XX公司、XX公司企业登记信息各1份，拟证明被告企业信息登记基本情况；
3、2013年-2015年期间XX公司与华XX银行签订的银行承兑协议复印件18份,拟证明被告XX公司在2013年-2015年期间申请银行承兑汇票的事实、金额及还款期限等内容；
4、编号为华银（攸支）最保字（2013）年第（011）号最高额保证合同复印件1份，拟证明原告XX公司为被告XX公司申请的银行承兑汇票承担担保责任，在主债权为自2013年3月20日至2015年3月20日期间，在人民币5千万元的最高余额内，承担保证责任；
5、反担保合同复印件1份，拟证明两被告及第三人为原告XX公司最高额担保的行为提供反担保的事实；
6、2013年-2015年XX公司银行账户分户明细账1份，拟证明XX公司账户的经济往来，同时证明原告XX公司作为担保人一直承担还款义务（原告一直用请第三方提供过桥资金、自行账户还款等方式还款）；
7、个人行内转账凭证1份，拟证明XX公司通过第三方汇款及法定代表人自行账户汇款还款的事实；
8、被告XX公司承兑汇票简明表1份，拟证明XX公司2013年-2015年期间每笔银行汇票承兑业务的开始、到期时间及承兑金额；
9、华XX银行进账单或转账支票复印件3份，拟证明原告XX公司代替被告XX公司履行债务的事实；
10、证明1份，拟证明攸县XX公司（以下简称东XX公司）打款到被告XX公司账号的行为系替原告履行担保义务的行为；
11、被告刘X使用被告XX公司银行汇票承兑资金的借条、转账明细各1份，拟证明反担保人刘X借用XX公司资金后一直未偿还，导致原告为XX公司向银行长期垫付资金以承兑银行汇票；
12、编号为华银（株攸县支）最保字（2015）年第（0008）号最高额保证合同复印件1份，拟证明被告丰XX公司为被告XX公司于2015年4月申请的银行承兑汇票提供最高额担保的事实。
被告丰XX公司的委托诉讼代理人丁XX辩称：一、原告主张在2015年10月代为偿还的2900万元，不是依据华银（攸支）最保字（2013）年第（0011）号《最高额保证合同》履行保证责任，而与该合同无关；二、2015年3月之前，以XX公司的名义向华XX银行申请的银行汇票，金额从最初的5000万元到最后的3800万元，该借款的实际借款人为夏XX、谢XX、刘X三自然人，其中夏XX、谢XX的借款金额为2900万元；三、2015年10月东XX公司偿还的2900万元，属于东XX公司以在华XX银行新借的贷款偿还原XX公司在该行的旧借款，事实上只是更换了借款人，实行了借款平移，银行的借款并未实际偿还。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请依法予以驳回。
被告丰XX公司为支持自己的答辩意见，向本院提供了以下证据：
1、2014年9月23日的协议、2015年4月22日的欠款条、2016年7月5日的起诉状、（2016）湘0223民初1841号民事裁定书复印件各1份，拟证明2015年3月之前，以XX公司名义向华XX银行申请的银行汇票，实际借款人为夏XX、谢XX、刘X三人，最后的借款总额是3800万元，夏XX、谢XX应偿还2900万元，刘X900万元；
2、流动资金贷款合同、借款借据、最高额抵押合同复印件各1份及他项权证复印件1份，拟证明2015年10月，东XX公司偿还的2900万元属于“借新还旧”，银行借款实际并未偿还，只是将借款主体由“XX公司”变更为“东XX公司”，进行了债务平移。
被告XX公司、刘X的答辩意见与被告丰XX公司的答辩意见一致，被告XX公司、刘X没有向本院提交证据。
第三人谢XX的委托诉讼代理人付XX述称：原告所述情况基本属实，但本案中第三人已尽到了还款责任，因此本案与第三人无关。
庭审中本院组织原、被告双方对本案的证据进行质证，被告丰XX公司对原告提供的证据质证意见是：对证据1、2无异议；对证据3的真实性没有异议，有部分银行承兑协议，如2015年的编号为0007、0008、0009、0010银行承兑协议，是在2015年4月份以后签订的，与本案无关，其余银行承兑协议已履行完毕，也与本案无关；对证据4的真实性没有异议，但该份证据证明所担保的主债权是自2013年3月20日至2015年3月20日之间形成的债权；对证据5有异议：1、反担保人包括第三人，2、该份反担保合同是就华银（攸支）最保字（2013）年第（011）号保证合同的债权提供反担保；对证据6的真实性没有异议，对其证明目的即原告XX公司作为担保人一直承担还款义务有异议，对2015年3月份之前的借款，夏XX、谢XX、刘X按比例共同偿还了1200万元，最后还有共同借款是3800万元；对证据7的关联性有异议；对证据8的出处不清楚，对其真实性有异议；对证据9的证明目的有异议，不能证实原告代替XX公司履行了还款义务；对证据10的合法性及真实性均有异议，这份证明没有证明人的签名，形式不合法，东XX公司所支付的2900万元实际是“借新贷款还旧贷款”，操作违法，银行贷款并未实际偿还；对证据11的证明目的有异议，XX公司向银行的借款实际是夏XX、谢XX、刘X三个自然人的借款，最后剩下的3800万元借款中，夏XX、谢XX的借款金额是2900万元，刘X的借款金额是900万元；对证据12的关联性、真实性均有异议，该份保证合同跟本案无关，本案是追偿权纠纷，主张追偿的依据是2015年4月以后的借款。另该保证合同签订日期是2015年4月17日，但合同第一条担保主债权的期限是2014年12月1日至2015年12月1日，根据其所担保的期限，合同签订日期和编号应为2014年，时间明显不合理，故对其真实性也有异议。
被告XX公司法定代表人贺XX对原告提供的证据质证意见是：对证据5有异议，该协议是夏XX、谢XX、刘X三个人商量签的，贺XX没有签字，也没看见过反担保合同；对其他证据的质证意见与丰XX公司的质证意见一致。
被告刘X对原告提供的证据质证意见是：对证据11有异议，这份借条已经作废；对其他证据的质证意见与丰XX公司的质证意见一致。
第三人对原告提供的证据没有意见。
原告对被告丰XX公司提供的证据质证意见是：对第一组证据的证明目的有异议，仅有夏XX、谢XX、刘X三个人签订的协议不能证明以XX公司名义向华XX银行申请的银行汇票，实际借款人为夏XX、谢XX、刘X三人；对第二组证据，原告认为与本案没有关联性。
被告XX公司及被告刘X对被告丰XX公司提供的证据没有意见。
第三人对被告丰XX公司提供的证据质证意见是：第一组证据均没有经过法院确认，不能作为认定事实依据；第二组证据与本案没有关联性，东XX公司借款跟原告的还款是两个不同的法律关系。
被告XX公司、刘X及第三人谢XX没有向本院提供证据。
结合原、被告的质证意见以及当事人的陈述，本院对原、被告提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、11，符合证据的有效要件，且相互印证，能证明本案案件事实，本院依法予以采信；对证据10虽然存在形式上的瑕疵，但对其证明目的可以结合本案其他证据予以采信；对证据12的真实性予以采信，对其证明目的综合予以认定。
对被告丰XX公司提供的证据1中2014年9月23日的协议真实性予以采信，对其证明目的综合予以认定；对被告丰XX公司提供的其他证据，因与本案缺乏关联性，本院不予采用。
经审理查明：2013年3月20日，原告XX公司（乙方）与华XX银行（甲方）签订了华银（攸支）最保字（2013）年第（0011）号《最高额保证合同》，合同约定：第一条被保证的主债权1.1乙方所担保的主债权为自2013年3月20日至2015年3月20日期间，在人民币伍仟万元整的最高余额内，甲方依据与攸县XX公司签订的本外币贷款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。第二条保证方式乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。第三条保证担保范围乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、公证费、执行费、公告费、餐旅费等），但实现债权的费用不包括在第1.1条所述之最高余额内。第四条保证期间4.2若主合同为银行承兑协议，则保证期间为自甲方对外承付之次日起两年。同时，原告XX公司（甲方）与被告XX公司（乙方）、丰XX公司（丙方）、刘X（戊方）及第三人谢XX（丁X）签订了反担保合同。合同约定：一、反担保债权本合同所担保的债权为：出票银行开出的汇票到期后，乙方作为付款人未依约承兑时，甲方向出票银行履行保证义务后而产生对乙方的债权。二、反担保形式丙方、丁X、戊方对本合同第一条所述反担保债权（即乙方的债务）提供连带保证责任。如果乙方不能依约承兑银行汇票而使甲方遭受任何损失时，甲方有权随时选择丙方、丁X、戊方中任意一方追偿，也可同时向丙方、丁X、戊方三方追偿。三、反担保范围1、甲方代乙方清偿的全部债务（本金、利息、滞纳金和实现出票人债权的费用等）；2、甲方为实现债权而产生的费用，包括且不限于包括诉讼费、律师费、执行费、差旅费等；3、本合同约定的违约金、赔偿金等。四、反担保期限反担保期限从本合同生效至甲方基于向出票人履行担保义务而产生的对乙方的债权全部实现为止。2013年3月28日和4月17日，被告XX公司与华XX银行分别签订了开列金额共计1亿元（实际承兑金额为5000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。此后，被告XX公司在上述银行承兑汇票到期时依约进行了承兑。同时被告XX公司因继续需要资金周转，又于同年10月8日，10月15日，10月17日和10月18日，分别与华XX银行签订了申请开列金额共计1亿元（实际承兑金额为5000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。基于上述同样情形，2014年4月14日，4月16日，4月18日和4月20日，被告XX公司分别与华XX银行签订了开列金额共计8000万元（实际承兑金额为4000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。2014年10月11日，10月16日，10月22日和10月30日，被告XX公司分别与华XX银行签订了开列金额共计6333万元（实际承兑金额为3800万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。上述银行承兑汇票被告XX公司均已依约承兑。2015年4月17日，4月20日，4月22日和4月29日，被告XX公司分别与华XX银行签订了开列金额共计6333万元（实际承兑金额为3800万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。2015年10月，因被告XX公司缺乏资金如期承兑银行汇票，2015年10月21日和2015年10月30日，攸县XX公司代替原告XX公司分别向被告XX公司在华XX银行的账户打款2900万元和900万元，用于依约承兑银行汇票和支付有关费用。原告XX公司向华XX银行履行保证义务后，要求被告XX公司、丰XX公司、刘X承担还款责任无果，遂起诉至本院。
另查明，2015年8月26日公布的中国XX银行公布的贷款基准利率（年利率），一年至五年（含）为5.0%。
本院认为：本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点是：一、原告XX公司是否已经实际清偿债务，从而履行了保证责任；二、被告丰XX公司、刘X应否对原告XX公司偿还已超过保证期间的债权承担连带保证责任。现分析如下：一、攸县XX公司代替原告XX公司向被告XX公司在华XX银行的账户还款3800万元，用于依约承兑银行汇票和支付相关费用。该事实有攸县XX公司出具的证明和华XX银行的进账单或转账支票予以证明。至此，被告XX公司与华XX银行之间的银行承兑协议债务关系已消灭。该行为属于原告XX公司代替被告XX公司实际清偿债务，从而履行了保证责任。二、原告XX公司与被告XX公司、丰XX公司、刘X及第三人谢XX签订的反担保合同系当事人真实意思表示，合法有效。被告XX公司作为向华XX银行申请开立银行承兑汇票的主债务人，因无资金承兑到期汇票，原告XX公司已依约向华XX银行履行了承兑到期汇票的保证责任。原告XX公司承担了保证责任后，有权向主债务人XX公司追偿。故原告提出请求“判令被告XX公司承担偿还款项2900万元及利息”的诉讼请求，本院予以支持。该利息应当自2015年10月21日起按年利率5.0%计算至还清日止。虽然本案中原告XX公司请求追偿的债权超出了其所承担保证责任的的期间，但原告XX公司履行保证责任的主债权，其形成属于原告于2013年3月20日所担保的，被告XX公司与华XX银行之间银行承兑协议的债权金额范围内，多次反复的“借新还旧”，且原告XX公司、被告丰XX公司、刘X均对此知情，故被告丰XX公司、刘X作为原告XX公司的反担保人，对原告XX公司替被告XX公司已经如期承兑的银行汇票金额及利息依法应当承担连带偿还的保证责任。故原告提出请求“判令被告丰XX公司、刘X对2900万元款项及利息承担连带偿还责任”的诉讼请求，本院亦予以支持。被告丰XX公司辩称本案中原告担保的债权已超过保证期间以及原告履行保证责任的行为属于“债务平移”，而不属于实际清偿债务，故被告不予承担连带保证责任的意见与事实或法律不符，本院不予采纳。被告XX公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案适用缺席判决。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告攸县XX公司在本判决生效之日起十日内偿还原XX公司款项2900万元并支付利息（按年利率5.0%从2015年10月21日起计算至还清日止）；
二、被告株洲XX公司、刘X对被告攸县XX公司的上列债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费186800元，由被告攸县XX公司、株洲XX公司、刘X负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向中国XX驻株洲市中级人民法院收费处缴纳；汇款或转账的，开户行：中国XX，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：16×××86。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审　判　长　　王XX
人民陪审员　　刘XX
人民陪审员　　丁香分
二〇一七年三月二十日
书　记　员　　罗XX
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金