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《最高院建设工程施工合同司法解释(二)》律师解读07

发布者:张林律师|时间:2019年02月21日|分类:合同纠纷 |1403人看过

本期我们来关注一下解释二关于工期的规定,对应法条为第五、第六条。实务中,工期一般作为建设工程施工合同内容的主要条款予以约定。理由无外乎如下:首先,在建设单位(或者业主单位)筹措来的建筑项目开发资金中,自有部分一般占比很小,采用在建工程抵押或者建设用地使用权抵押筹款的方式被视为常态,即所谓老王口中的“空手套白狼”,其次,对于施工单位来说,垫资施工也成为恶性竞争的建筑业分包下游市场(尤其是准入门槛很低的劳务分包)中承揽工程的惯用手段,这里的“垫资”,好一点的垫个进场预付款,磨叽一点的每笔进度款之前都要垫,最倒霉的是那种最后连工程结算款都无法按时从甲方那里得到,只能自掏腰包先把手下工人都打发走。从几百万,几千万到上亿的银行贷款(正规渠道融资),或者小额贷金融公司借款(民间渠道、高利贷融资),一天的资金成本想都不敢想,到头来也就挣个质保金吧(5%),“时间就是金钱”,这句话对工程人来讲,是多么疼的体验啊。所以说,在建设工程索赔与反索赔实务中,工期索赔占到很大的比例,承发包双方往往因为工期延、停工、窝工等损失在公堂上掐得不亦乐乎,损失计算到了分毛,也就是这个道理了。

我们先来看第五条关于建设工程工期开始节点,也就是开工日期的规定。

1、开工日期最常见为开工通知载明,但是受开工条件限制,我理解的开工条件为两类,一类是前期的各项建设工程行政审批手续,直到取得“开工证”,毫无疑问上述手续的办理义务一般归属于建设单位,一类是满足施工单位实际进场施工的现场条件,其中既有建设单位的责任,例如土地的三通一平,前期规划、设计单位的技术交底等等,也有属于施工单位的义务,例如积极备工备料,组织工人、调运大型机械设备等。由此我们可以看出本条的只规定了“因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期”,未免过于局限。

2、实务过程中,施工单位往往按照建设单位的要求先进场施工(现场赶工、后续施工的情形也比较普遍),双方肆后补签合同,而出于各种心怀叵测(例如建设单位在施工单位垫资进场赶工,工期满足进度要求后又想拖延付款的),千奇百怪(例如有的建设单位老大非要定个黄道吉日作为开工日)的原因,合同上体现的开工日期往往晚于实际开工日期,这时,经“发包人同意”就是承包人(即施工单位)不得不考虑的自保防范问题了,建议能做工程签证的尽量做签证。

3、在承发包双方就“工期”问题对簿公堂,而又均举证不到位时,人民法院如何认定案涉工程的“工期”呢?第五条第()项给出了答案,即“应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期”。

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