律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审原告、反诉被告）：张X，男，汉族，住湖南省岳阳县。

委托诉讼代理人：黄XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南XX公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇荣新XX。

法定代表人：毛XX，经理。

委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：罗XX。

上诉人张X与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张X及其委托诉讼代理人黄XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人陈XX、罗XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张X上诉请求：

请求二审法院撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，本案一、二审诉讼费用由XX公司承担。

事实与理由：

1、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，双方约定解除合同的条件已成就。根据2018年1月3日签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条第1（2）条的约定，XX公司应于2018年12月31日前交付所购商铺，若XX公司逾期交房超过180日的，张X有权退房。根据第十五条第（三）条，双方约定的解除合同的条件成就，解除权产生，当无异议。一审判决认定，在2019年2月21日与业主代表达成了《XX二期业主维权协议》，该协议将交房时间变更为2019年6月30日是没有法律依据的。本案时至张X2020年1月20日向一审法院提起诉讼止也无法完成交房。张X依约行使合同解除权，理应得到法律的支持。

2、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定法定解除权已成就。XX公司延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，XX公司还有其他违约行为致使不能实现合同目的的情况，双方签订的合同应当解除。一审认定XX公司已经完成了交房义务严重违背了客观事实，且对XX公司是否具备交房的条件并未进行实质审查。

3、一审法院在审理本案过程中，并未审查XX公司是否具备商品房预售的条件。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定，商品房预售应当符合有关条件。XX公司是否具备预售的条件。综上，XX公司已经无法履行合同，请求二审法院支持张X的上诉请求。

XX公司辩称：

一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。

一、XX公司已经履行了合同义务，案涉合同既不具备约定解除条件，也不具备法定解除条件，张X解除合同没有事实与法律依据。

二、关于商品房预售条件问题。依据《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，XX公司取得了预售许可证，无需举证证明是否取得其他相关证书，XX公司预售商品房有法可依，是合法销售行为。

三、XX公司充分保障了张X的利益，合同目的已经实现。张X所购商铺主要用于投资，双方签订的合同内容表明，以总房款7.7折的方式对所购商铺前4年的租金提前进行了支付，合同目的已经初步实现。延迟开业等轻微违约行为没有损害张X的利益。

四、应坚持鼓励交易、维护社会经济秩序的原则。张X与XX公司签订《商铺买卖合同》时，又与XX公司签订了《委托经营管理合同》，还签订了其他协议，如解除合同，将对一系列合同的履行造成障碍，影响社会经济秩序稳定。五、张X应支付剩余款项。张X尚有22.5万元款项没有结清，构成根本违约。请求驳回张X的上诉请求，维持一审判决。

张X向一审法院起诉请求：

1、判令解除双方于2018年1月3日签订的《商品房买卖合同（预售）》；

2、判令XX公司返还张X已付购房款241847元；

3、判令XX公司自2018年12月31日起至实际给付日止按日计算向张X支付全部房价款万分之四的违约金；

4、判令XX公司自2017年9月9日起至实际给付日止按照中国人民银行同期利率支付张X已付购房款日息万分之五的利息；

5、诉讼费、财产保全费、交通费、误工费等诉讼开支由XX公司承担。

XX公司向一审法院反诉请求：

1、判令张X立即结清湖南XX时代XX二期第008幢03层3001号房购房款22.5万元，并按双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第三章第八条第1项和第2项第二款的约定支付违约金；

2、由张X承担反诉诉讼费用。

一审法院认定事实：XX公司成立于2014年6月25日，经营范围为“房地产开发经营，自有房屋出租（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2015年8月1日，XX公司与XX公司签订了《物业委托经营管理协议》，XX公司将其所有的湖南XX时代XX（包括一期：湖南XX、二期：XXX）委托给XX公司实行统一管理、统一招商、整体经营，委托经营期限为30年。2016年12月16日，XX公司取得岳阳XX时代XX二期“XXX”商品房销售许可证（岳县商预售字第XXX号）。2018年1月3日，张X和XX公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：25121XXXX13001），约定由张X向XX公司购买岳阳XX时代XX二期第008幢03层3001号房，该商品房的预测建筑面积为73.36平方米（套内建筑面积42.70平方米，分摊面积30.66平方米），单价为6303.78元/平方米，总价款为462445元。根据《岳阳XX时代XX签约确认表》，该商品房原单价9670.80元/平方米，原总价为709450元，在购房时XX公司给予张X减免房款30000元，并给予77折加99折加95折加98折的优惠，其中77折形式的优惠即是提前给付给张X的四年租金。签订合同前张X已经支付定金（后转房款）237445元（双方约定此部分首付款占总房款的51%），剩余款项225000元申请贷款支付。合同第八条约定，除因不可抗力外，张X未按照约定时间付款的，“逾期在30日之内的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金”；“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同”，“买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金”，但双方未就具体的付款时间进行约定。该合同附件4约定“1、因买受人的原因导致出卖人未能获得贷款或贷款少于申请贷款数额的，买受人应在接到贷款方或出卖人通知7日内，以自由资金或其他方式一次性付清全部购房款，否则按合同第八条处理。2、因买受人的原因导致出卖人未能获得贷款或者贷款少于申请贷款数额的，买受人同意继续履行合同，具体付款方式和付款期限另行协商，并另行签订协议。3、非因归责于双方原因，导致出卖人未能获得贷款或贷款少于申请贷款数额的，买卖双方应就具体付款方式另行协商，并另行签订协议”。合同第九条约定，商品房交付条件为“1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告”；第十一条约定，“出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房”；第十二条对出卖人逾期交付责任进行了约定。之后，张X向华XX银行申请了购房贷款，华XX银行未予准许，张X未付剩余房款。2017年11月3日，XX公司向张X出具了《委托经营管理合同》，约定由张X自愿将其在岳阳XX时代XX二期“XXX”购买的商铺委托给XX公司进行经营管理，委托经营管理期限从2018年5月31日（具体以商场正式开业时间为准）至2028年5月30日止，共计10年。该合同第四条约定，甲方（张X）委托乙方（XX公司）从XX公司办理该商铺的全部交房手续；第五条关于委托经营管理收益分配及支付方式约定为“1．委托经营管理期内的前4年，为商场培育发展期，需大量的招商、广告及装修、经营管理等前期投入与费用，故甲方自愿无偿将该商铺交给乙方统一管理；2．委托经营管理期内的第5年至第10年，托管商铺实际租金收入的90%归甲方所有，10%为乙方应得管理费”。张X虽未在该合同上签字，但该合同内容与双方之前签订的《商品房买卖合同（预售）》第九章及附件九的约定内容相符，且张X在购房时已提前实际获取了该合同利益，案涉商铺实际已进入托管状态，合同已实际履行，故对该事实予以确认。岳阳XX时代XX二期工程施工过程中，XX公司与施工方发生矛盾，工程进展缓慢，不能如期交房。XX公司曾召集业主代表进行协调。2019年2月21日，谭X、钱XX等作为业主代表与XX公司达成《XX二期业主维权协议》，协议约定交房时间为2019年6月30日前；房租自2018年5月31日开始计算；此外双方还就其它问题进行了约定。2019年6月26日，XX公司在建设行政主管部门的监督下，组织施工单位、建设单位、设计单位和监理单位对岳阳XX时代XX二期C1标段进行竣工预验收，并形成了会议纪要。2019年6月28日，XX公司作为甲方与XX公司作为乙方共同签订了《商铺交付确认书》，确认甲方在2019年6月26日通过了竣工预验收，剩余少量工程及相关整改继续在完善，但不影响商铺交付，甲方将岳阳XX时代XX二期“XXX”所有商铺交付于乙方，乙方同意接受，交付后的商铺装修由乙方自行安排。2019年6月28日，张X向XX公司送达了《解除合同告知书》，以XX公司逾期交房180天未交房为由要求解除合同。2019年9月，XX公司、XX公司作为甲方与乙方曲水世纪金源方圆荟商业管理有限公司湖南分公司签订《XX时代广场二期XXXC1标段项目招商代理及运营管理委托合同》，委托乙方为项目提供前期研策、商业规划、开业前期代理招商及开业后的运营管理服务。2019年12月31日，在岳阳县住建局质安股、质监站、安监站监督下，岳阳XX时代XX二期C1标段建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位召开竣工验收会议，综合验收结论为“验收合格，同意竣工验收”。2020年1月13日，XX公司向张X邮寄结清房款及相关税费《告知书》，张X拒收，2020年1月15日该告知书被退回。

一审法院认为，张X和XX公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。合同双方约定交房“逾期超过180日后，买受人有权解除合同”，可见双方约定的解除合同的条件为“逾期交房超过180天”。对于该解除合同的条件是否已经成就，张X是否能够行使解除权，应从以下几方面综合评价。一、关于交房期限。张X与XX公司在合同中约定的交房时间为2018年12月31日，此后因工程施工进度延误，XX公司未能在约定时间内履行交房义务。在期限届满前后，XX公司与业主代表进行了协商，在2019年2月21日与业主代表达成了《XX二期业主维权协议》，该协议将交房时间变更为2019年6月30日。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，该协议中对交房时间的变更合法有效。在签订该维权协议之前，业主代表们已经代表岳阳XX时代XX二期业主多次与XX公司进行协商，XX公司有理由相信业主代表们具有代理权，该协议对张X具有约束力，一审法院认定XX公司履行交房义务的时间变更为2019年6月30日前。二、关于XX公司是否已履行按时交房的合同义务。张X虽未与XX公司另行签订《委托经营管理合同》，但根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九章及附件九的约定，张X已将包括但不限于案涉商铺的规划、出租、管理等权限委托给了XX公司，该约定是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，系合法有效，对双方具有法律约束力。2019年6月28日，XX公司与XX公司签订了《商铺交付确认书》，案涉商铺已于当日交付给XX公司。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，根据该规定，XX公司向XX公司交房的行为对张X具有约束力，XX公司已于2019年6月28日履行交房义务。三、关于XX公司是否具有足以导致张X解除合同的严重违约行为。张X和XX公司在合同中约定“该商品房已取得建设工程竣工验收备案文件”作为交房条件之一，XX公司在案涉商铺尚未竣工验收合格时即予以交房，该交房行为违反了合同约定。但XX公司在此后积极招商以促成“XXX”项目尽快开业，且该项目已于2019年12月31日经验收合格，可以投入使用。张X购买案涉商铺的目的应为通过收取租金以实现财产的保值增值，而非居住或自行使用。XX公司在向张X出售案涉商铺时，已将自2018年5月31日至2022年5月30日的租金以折扣优惠的形式支付，张X在该期间已不能再另行收取租金，张X在案涉商铺未能如期开业期间的利益未受到损害。故XX公司在履行交房义务时虽具有违约行为，但该违约行为未损害张X的利益，也未使张X的合同目的不能实现。综上，XX公司在协商变更的期限内履行了交房义务，虽在履行该义务时有轻微违约行为，但该违约行为并未影响张X合同目的的实现，应视为双方约定的合同解除条件尚未成就。对张X要求解除合同的诉讼请求，不予支持；张X要求XX公司返还购房款，支付违约金及购房款利息损失均以解除合同为前提，对其上述诉讼请求，不予支持。张X未提交证据证明误工费、交通费、律师费等损失，要求XX公司支付上述费用没有事实和法律依据，不予支持。申请财产保全非本案诉讼必然支持的费用，且张X的其他诉讼请求未得到支持，对其要求XX公司支付保全费的诉讼请求，亦不予支持。在签订《商品房买卖合同（预售）》时，张X和XX公司就除首付款外的剩余房款的支付方式约定为商业贷款，张X负有向银行贷款支付剩余房款的义务。XX公司作为房产开发商，为张X提供服务，联系了华XX银行方便张X办理商业贷款。在华XX银行拒绝发放贷款后，张X仍然负有继续支付剩余价款的义务。在XX公司为张X联系了其他银行申请贷款的情况下，张X以利率高于华XX银行等理由拒绝贷款并不能免除其负有的支付剩余价款的义务。张X未付剩余房款的行为符合合同附件四约定的“因买受人的原因导致出卖人未能获得贷款或者贷款少于申请贷款数额的”情形，且在之后的较长一段时间内双方未能重新就付款方式和期限达成一致协议，张X应当在接到出卖人通知后7日内，以自有资金或其他方式一次性付清全部购房款。XX公司在交房后，通过邮寄方式向张X送达结清房款《告知书》，张X拒收，应以《告知书》被退回之日（2020年1月18日）为张X接到出卖人通知之日。根据《商品房买卖合同（预售）》第八条和附件四的约定，张X应当支付剩余房款225000元，并自2020年1月25日起按日利率0.04%支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十一条、第七十七条第一款、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回张X的诉讼请求；二、由张X在判决生效后十日内向湖南XX公司支付剩余购房款225000元，并从2020年1月25日起按日利率0.04%支付违约金至房款付清之日止。如果张X未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4927元，反诉案件受理费4675元，由张X负担。

二审期间，张X向本院提供岳阳县住房和城乡建设局的答复意见书一份，用以证明1、XX公司工程未能进行竣工验收备案，不能进行下一步工作，无法实现合同目的。2、部分商户未与XX签订委托经营管理合同，本案中张X未签订委托经营管理合同。XX公司质证认为，该答复是2020年5月28日出具的，系当时的状况，案涉项目已经竣工验收，9月4日已经完成了竣工验收备案登记，可进行下一步工作，可办理产权证，该证据达不到证明目的。

XX公司提交了竣工验收备案意见，用以证明案涉二期项目工程已经于2020年9月4日完成了竣工备案。张X质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，应提供原件，且所加盖公章不是住房和建设局相关部门所盖公章。

庭后，针对竣工验收备案问题，XX公司补充提供了一份工程竣工验收备案表，用以证明涉案工程项目已经竣工验收备案。XX公司还提供了购铺者产权证复印件，用以说明有部分购铺者已经办理了产权证，本案当事人的合同目的能够实现。

本院认证意为，张X提供的证据，主要是为了证明涉案项目建设未进行竣工验收备案，不能进行下一步工作，而XX公司提供了2020年9月4日的工程竣工验收备案表，能够证明此后涉案项目建设进行了竣工验收备案。故对张X提供的证据不予采信。XX公司提供竣工验收备案意见及补充提供的工程竣工验收备案表、产权证能够证明项目建设已经进行竣工验收备案，符合对外进行销售的条件，并有部分购铺者办理了产权证，本院对XX公司提供的证据均予以采信。

一审查明的事实属实，二审予以确认。

本院另查明，在华XX银行对XX公司购房户不办理

商业贷款后，XX公司联系了岳阳XX银行和岳阳XX公司两家银行，以方便购房户办理贷款。张X不同意上述两家银行的贷款条件，未申请贷款，亦未自行交纳余下款项。

本院认为，本案的争议焦点是：一、张X与XX公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是否应当解除。二、张X主张返还购铺款及支付违约金、利息、诉讼开支费用等能否支持。

关于焦点一，张X和XX公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，合同主本及附件为整个合同文本，一审中，张X将其作为主张权利的依据向法院提供，该合同主本及附件均合法有效。1、根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、第二十三条及《城市商品房预售管理办法》第五条的规定，XX公司于2016年12月16日已取得了岳阳XX时代XX二期“XXX”商品房销售许可证（岳县商预售字第XXX号），符合商品房预售条件，案涉商品房销售符合法律、法规的规定，是合法的销售行为。2、《商品房买卖合同（预售）》第二十一条约定，张X选聘的前期物业服务企业为XX公司。该合同附件九第四条明确约定“张X委托XX公司办理该商铺的全部交房手续”，并约定委托XX公司进行经营管理。根据该条约定，XX公司有权代理张X收取商铺。2019年6月28日，XX公司与XX公司签订了《商铺交付确认书》，案涉商铺已于当日交付给XX公司，应视为XX公司向张X交付了商铺。一审法院认定XX公司已于2019年6月28日履行了交房义务并无不当。3、关于交付期限问题。案涉《商品房买卖合同（预售）》中约定的商铺交付时间为2018年12月31日。XX公司提出在2019年2月21日XX公司与业主代表协商达成的《XX二期业主维权协议》中将交付时间变更为2019年6月30日，该协议中仅有十位业主签名，无张X的签字，现无法证实上述业主为业主代表，XX公司也未将该协议以公告方式予以告知所有其他二期业主，故该协议内容中涉及交房时间的约定对张X不具有约束力。一审法院认定案涉商铺交付截止时间为2019年6月30日不当，张X提出XX公司迟延交付商铺的理由成立。4、依据合同附件九约定，张X购买案涉商铺的目的是投资，即通过收取商铺租金以实现财产的保值增值，而非居住或自行使用。张X与XX公司未签订合同，因湖南XX时代XX二期商铺采取统一管理、统一招商、整体经营的模式，合同附件九明确商铺委托XX公司经营管理，尽管双方尚未明确张X收取租金的具体时间，但不改变该商铺由XX公司统一经营管理的模式，亦不影响张X收取租金的权利，即使参照其他业主委托经营管理合同约定的支付租金时间，目前也尚未到张X收取租金的时间。张X提出其购买商铺是为了进行转让，与合同约定不相符，与二期商铺整体经营模式不相符。对该问题，双方可以通过协商后明确委托经营的期间。5、现XX公司已完成了项目的备案登记，项目产权总证已经办理，分证正在办理之中，张X以此为由主张解除合同，本院不予支持。

XX公司销售案涉商铺行为合法，尽管XX公司交付商铺时尚不完全具备合同约定的交付条件（即交付时未取得竣工验收备案证明文件，到2020年9月4日才完成备案），且存在迟延交付商铺的情形，但上述情形并未损害张X对商铺产权的所有及收取租金的合同目的的实现。根据2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十七条“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持”的精神，对于张X要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。

根据合同约定，剩余的款项应向XX公司支付。关于XX公司提出的张X逾期付款应承担违约责任问题，虽然张X还有225000元购铺款未予支付，但由于双方约定剩余款项通过银行按揭的方式支付，根据一、二审查明的事实，未办理银行按揭的原因不能归咎于张X，XX公司以此要求张X承担违约责任理由不充分，一审判决张X支付违约金不当，本院予以纠正。

关于焦点二，基于第一焦点的阐述，本院对张X以解除合同为前提，主张返还购铺款及支付违约金、利息、诉讼开支费用的诉讼请求，不予支持。

考虑到XX公司对纠纷的产生亦有责任，诉讼费应由XX公司适当承担。

综上，张X的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但在对张X是否应承担违约责任处理上不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初321号民事判决第一项；

二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初321号民事判决第二项；

三、由张X在本判决生效之日起六十日内向湖南XX公司支付剩余购房款225000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回湖南XX公司的其他反诉请求。