根据刑法第二十条的规定,只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”,实际上包含两层含义:一是客观实际存在真实的侵害,而不是行为人主观想象或者推测的侵害;二是已经着手实施或者直接面临的侵害,而不是尚未开始或者已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在,只是行为人主观上想象或者推测人文发生了某种不法侵害,进而对误认的“侵害人”实施了“防卫”行为,这种情形,刑法理论上称为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫,且多发生在以下两种场合:一是发生在根本不存在不法侵害的场合,如夜间误认为来访的客人为强盗而进行的 “防卫”行为;二是在对不法亲好实行正当防卫的过程中,对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”,如某人正反击他人对其的不法侵害时,对突然介入的与不法侵害无关的人,疑为帮凶而实行的“防卫”。由此,假想防卫有四个基本特征:一是行为人主观上存在正当防卫的意图,以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在;三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或者其他权利,具有社会危害性;四是行为人的防卫错误,产生了危害社会的结果。
需要指出的是,假象防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”,是基于行为人主观想象或推测,但这种主观想象或者推测,绝不是脱离实际情形的任意想象,而是需要一定的客观前提,也就是说,假象防卫人在实施假象防卫时,主观上误认为发生了某种实际不存在的补发亲好,是需要一定合理的依据的。
假象防卫是过失还是故意犯罪,是司法实践中必须搞清楚的一个问题。首先,应该对“故意犯罪”有个正确的理解,不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上讲的故意等同、混淆。根据刑法第十四条的规定,故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,而假象防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识基础上的,自认为是对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果,而且认为自己的行为是合法正当的,而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此,假象防卫的故意是心理学上的意义,而不是刑法理论上的犯罪故意。也就是说,假象防卫的行为人,在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害,其行为在客观上造成的危害是由于错误认识所致,其主观上没有犯罪故意,因此,假象防卫中是不可能存在故意犯罪的。