梁雯律师
案件背景：域名ABC.com由甲于2000年在GoDaddy注册，乙2015年申请注册ABC商标并对ABC商标进行广泛宣传使用；乙官方网站ABC.com.cn和ABC.cn于2016年注册和启用。ABC.com网站在域名注册后一直挂着域名售卖信息，直到2021年该网站上出现与乙的公司介绍和ABC商标相关的误导性网页内容。乙享有ABC商标权利形成时间晚于甲注册ABC,com域名的时间，甲在ABC.com网站上发布误导性内容，乙应该采取何种救济方式取回ABC.com?
UDRP规则与域名侵权司法解释
在通用顶级域名争议中，各争议解决机构适用《统一域名争议解决政策》（“UDRP政策”）解决域名争议纠纷。政策第4（a）条规定投诉人必须同时证明以下三个要素方能胜诉：(i) 争议域名与投诉人拥有的商标或服务标记相同或极其相似；(ii) 被投诉人对争议域名不享有任何权利或合法利益；(iii) 争议域名的注册和使用存在恶意。UDRP政策第4(a)(iii)条要求投诉人证明被投诉人注册和使用域名存在恶意。此处“和”(英文原文为“and”)字，要求投诉人必须同时证明恶意注册和恶意使用。换言之，不论争议域名是否被恶意使用，只要不满足“恶意注册”就不符合UDRP政策对于注册“和”使用同时存在恶意的要求。因此，根据UDRP规则，在一方享有民事权益的名称或者标志形成时间晚于域名注册时间，该域名即不构成恶意注册。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号，简称《域名侵权司法解释》）第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。第五条明确规定被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。
《域名侵权司法解释》第四条（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意，此处并没有明文要求必须证明域名注册和使用同时存在恶意。第五条列明属于恶意的情形既包括域名注册行为又包括具体使用行为，司法解释对此并没有进行区分，也就是注册或使用任一行为存在恶意即可认定行为人具有恶意。
域名仲裁或不正当竞争民事诉讼？
从目前相关案例来看，如果获得商标权时间晚于域名注册时间，根据UDRP规则难以认定被投诉人在当时注册域名的时候具有恶意；如果被投诉人在域名注册后有攀附商标权知名度等不正当竞争行为，可以考虑对被投诉人的侵权行为提起域名侵权与不正当竞争民事诉讼，在民事诉讼中要求法院将争议域名判决转移投诉人。
Bulu.com案
陈XX与B有限公司bulu.com域名权属纠纷案【（2019）粤XXXX民初XX号】
广州互联网法院认为：第一，陈XX于2002年注册涉案域名，而B公司成立于2012年，取得两商标的注册时间分别为2014年和2018年，商标的首次使用时间为2012年；无论B公司的成立时间还是商标的注册、使用时间，均远远晚于陈XX注册涉案域名的时间，陈XX作为域名注册人，在申请注册时不可能预见他人尚未取得的权利，其注册涉案域名不存在恶意。第二，陈XX在注册涉案域名后，没有将涉案域名投入商业使用，不存在故意造成与B公司提供的产品、服务或网站混淆的情形。第三，在涉案域名出售或转让的沟通过程中，B公司主动联系陈XX要求购买，陈XX对购买域名的报价回复属于正常的交易磋商，不能由此推断陈XX存在要约高价出售或转让涉案域名以获取不正当利益的恶意情形。综上，现有证据不能证明陈XX对涉案域名的注册、使用具有恶意。
TRAVELZOO案
A公司与李X网络域名纠纷上诉案【(2011)高民终字第XXXX号】
A公司享有第39类“通过在线的全球通讯网络来提供旅游信息和新闻”“TRAVELZOO”商标的专有使用权。李X通过争议域名指向的网站向网络用户提供旅游资讯，该服务与旅游族公司注册商标核定使用的服务相同、类似，且争议域名的主要部分与该注册商标标识相同，上述使用行为容易使相关公众对争议域名指向的网站所提供服务的提供主体产生误认，属于侵犯旅游族公司注册商标专用权的行为。
虽然争议域名注册日早于旅游族公司G863101号商标的核准注册日，但鉴于注册商标是法定用于指示商品或者服务来源的标识，且注册商标经过了商标行政管理机构的核准并就其享有专用权的范围进行了公示，故当域名使用行为已使得域名与其所指向网站提供服务的来源直接联系了起来，即域名发挥了指示网站提供服务来源的功能时，其应当避让在同类服务上已经合法注册的他人商标。且李X虽称自注册争议域名后即合理、正当的使用争议域名，但对此并未提交证据加以证明。现有证据中能够体现争议域名最早使用情况的是2007年7月16日争议域名链接指向兆华游龙商务网的行为，故争议域名在G863101号商标核准注册之前，亦未通过使用形成《反不正当竞争法》所保护的、可以对抗其他权利或权益的合法利益。综上，李X的上述行为已构成对旅游族公司注册商标专用权的侵犯。
虎XHuya案
广州虎×有限公司与厦门易×科技股份有限公司、刘×不正当竞争纠纷案【(2019)粤0192民初XXXX号】
原告虎×公司受让获得的域名××、“huya”和“虎×直播”等注册商标以及“虎X”的企业字号，经虎×公司的不断使用和宣传，拥有一定的知名度，具备了区分服务来源的功能，虎×公司对此享有合法的民事权益。被告刘×于2005年5月3日注册的域名××.cn，远远早于原告获得相关域名及商标的时间，没有注册的恶意，因此，要认定两被告是否构成侵权或者不正当竞争，关键在于审查其是否实施了被诉域名的跳转行为以及该跳转行为的性质。
被诉域名××.cn与原告域名××的主要部分均为“huya”，而“huya”不但作为原告域名的主要部分，同时也和“虎X”及“虎X直播”等一并被注册为原告的商标，“虎X”亦被注册为原告公司的字号。经过原告的广泛宣传和不断使用，huya”与“虎×”及“虎X直播”已经具有特定的联系。被告刘X没有正当理由，明知斗X直播平台与原告经营范围一致且有竞争关系，仍将被诉域名××.cn跳转至××，足以造成相关公众的误认，具有使用被诉域名的恶意，符合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条全部四项的规定，构成对原告虎牙公司的侵权。