行政诉讼对抽象行政行为的司法审查

     我国现行对抽象行政行为的审查主要有三种，一种是立法机关审查，另一种是行政内部层级审查，第三种就是司法审查。这里需首先厘清的是我国是否存在对抽象行政行为的司法审查。首先，根据行政诉讼法的原则性规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，这也就意味着对非具体行政行为的规则性制定行为排除在司法审查之外，该法还规定：人民法院不受理公民法人或其他组织对行政法规、规章、具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，这也就意味着原告既不得在案件中提起诉讼，也不得在未发生案件时单独提起诉讼；既不得在起诉时一并提起诉讼，也不得在审理时附带提起诉讼。因此，可以说，我国原则上是排除对“抽象行政行为”司法审查的。其次，《行政诉讼法》第三十二条规定：被告在举证期间内应提供作出具体行政行为所依据的规范性文件。这里的规范性文件，除了法律、地方性法规以外，当然包括行政法规、规章及其他的“红头文件”，其目的是很明确的，即为人民法院判断具体行政行为的合法性提供标准。但这种标准却不是唯一的，根据《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条的规定，可以分为做为依据、做为参照（选择适用）、送请裁决三种。

   我们知道，按照司法权的一般原理，司法的过程也是适用、解释、判断法律的过程，解释和判断法律适用个案的有效性、适当性是司法的当然职权，它是裁判活动的前提。人民法院在对规范性文件进行审查后，分别情况予以处理：对行政法规只能做为依据，如果认为其违反宪法或法律只能依照立法法的规定而向全国人大常委会提出建议。可见，人民法院只有对其合宪性和合法性提出疑问的权力而无直接审查权；对规章，则采用灵活处理方式，人民法院如认为其不符合法律或行政法规的规定，则可以拒绝适用，可见与前者相比，人民法院不仅有疑问权，还有拒绝适用的权力。对于相互抵触的规章，人民法院则不可选择适用，而需报请国务院解释，因此，这种情况下，人民法院只有质疑权；对规章以外及以下层级的规范性文件的适用，《行政诉讼法》并未规定，按照最高人民法院有关司法解释的规定，人民法院经审查认为其违反上位法规定的不予适用。以上几种情形表明，人民法院在审理案件过程中，对规范性文件的判断过程具有合宪性、合法性审查的特征，但笔者认为这绝非真正意义上的司法审查，司法审查是由主体提起，法院独立做出最终裁判的一种机制。上述的审查至少在以下几方面不具备司法审查的基本特征：第一，没有可以做为原告的主体而提出审查之诉，因此，对抽象行政行为的审查无法形成对抗性机制；第二，人民法院的审查均系依职权而进行，这与司法被动性、中立性原则相违背；第三，人民法院“审查”后并不能对该抽象行政行为的合法性作出裁判。因此，它不是真正意义上的司法审查。但实践证明，这种立法例经过十几年的摸索与实践，为抽象行政行为接受司法审查积累了宝贵的经验。