律师观点分析

上诉人马鞍山市XX公司（以下简称XX公司）与上诉人余X装饰装修合同纠纷一案，双方均不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.其没有延误工期，不应承担违约责任。2、一审判决针对本诉应扣除的款项，仅计算了减项，而对增项部分未作处理，造成对工程款数额认定错误。
余X辩称，XX公司二审主张的增项工程款，一审未主张，也未提供证据证明，二审依法不应审理。
余X上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.即使按照一审判决认定的XX公司逾期竣工113天，其按照合同约定的日2‰违约金，XX公司也应向其支付违约金383522元。2.一审判令其按照银行同期贷款利率的1.3倍向XX公司支付逾期付款违约金，却将XX公司逾期竣工违约金调整为20000元，显失公平，也于法无据。
XX公司辩称，案涉工程施工中设计变更和工程增量客观存在，应顺延工期，XX公司不应承担工期延误的违约责任，一审法院判令余X向其支付逾期付款违约金是正确的。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判令余X向其支付工程款110050元，违约金33675元（暂以110050元为基数按照日千分之二自2018年6月2日计算至2018年12月14日，实际支付至付清日止）；2.案件诉讼费用由余X承担。
余X向一审法院提起反诉请求：1.判令XX公司向其返还超额收取的工程款83883元；2.判令XX公司向其支付工期延误违约金509100元；3.判令由XX公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理认定事实如下：2016年12月4日，余X（甲方）与XX公司（乙方）签订《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》一份，约定甲方将英郡领域18-104室房屋的室内、外装饰装修工程发包给乙方施工，工程承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以甲方委托乙方代购主材清单为准）；施工期限为270日，开工日期为2016年12月6日，首期工程款到位后的第三天为开工日期，合同价款为XXX元，甲方变更或增减施工项目时，应与乙方协商，双方签订《工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期，合同履行中的各项协商事宜、项目变更等，均需由乙方负责人或乙方指定的代理人与甲方共同商定并签订书面协议或《工程变更单》有效，任何口头承诺或口头协议均无效。因甲方供料延误或发生质量问题、规格差异造成工期延误以及给工程造成损失的，由甲方承担，对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：工程量变化或设计变更、不可抗力、甲方同意顺延的其他情况。本合同所指“工期”指符合物管部门及国家有关规定的准许施工的有效期，遇国家法定节假日及国家、物管部门禁止施工则工期顺延，因甲方未能按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的工期顺延，因甲方提供的材料、设备不能及时到位或质量不合格而影响到工期、工程质量的，造成返工费用由甲方承担，同时工期顺延，甲方未按期支付工程款，造成延误工期的，应当顺延。因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工期质量存在问题的，返工费用乙方承担，工期不顺延。双方约定在施工过程中分四个阶段对工程质量进行验收：水、电管路敷设验收（及基础水电改造验收），泥瓦工程验收（如大厅地砖后期铺贴另行单项验收），木制工程验收，油漆、涂料工程及竣工验收。根据双方约定的付款时间，甲方未能按约定缴纳中期款或后期款的，乙方有权停止施工并发停工通知书，甲方承担由此造成的工期顺延或经济损失。双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住应视为验收合格，由此造成的损失由甲方承担，但室内环境污染超标、假冒商品除外。合同经双方签字后生效，甲方按下列表中的约定方式向乙方支付工程款：第一次预付款于开工之前三日支付工程造价的60%及主材代购全款，第二次中期款于木作工程验收合格、油漆工进场支付工程造价的35%±工程变更全款，第三次尾款于工程竣工验收合格支付工程造价的5%±工程后期变更款，工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起3日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程决算尾款，验收合格后3日内甲方应付尾款，甲方未按合同约定支付中期款、尾款的，每延误一天甲方应向乙方支付应付款额2‰的违约金。由乙方原因致使工期延误，每延误一天乙方应向甲方支付工程总造价2‰的违约金。2016年12月30日，双方补充约定首期以半包工程支付，主材先支付定金，下单或到货全款，工程实际金额XXX元。2017年6月1日，王XX（系余X丈夫）与XX公司工作人员签订《项目变更说明》一份，确认案涉工程项目变更，增加工程款143335元，双方协商实收125000元。王XX于2018年6月7日在《水电材料验收记录》、《木工材料验收记录》、《油工材料验收记录》上签字，余X于施工过程中在《中期工程质量验收记录》上签字，王XX于2018年6月8日在《工程竣工验收单》上签字。在余X家与XX公司的微信聊天群中，余X方曾多次催促工期，曾于2018年1月14日在微信聊天群中告知XX公司其家装潢必须在年前全部结束交付、任何原因不能交付违约责任自负。2018年8月25日，余X向XX公司送达《函》一份，称工程延期287天，部分项目未按照约定品牌购买材料，顶层衣帽间渗水、卫生间改造后烟道存在渗水等，希望XX公司予以解决，不得继续拖延竣工交付使用时间，对于逾期交付使用，其保留要求对方每延误一天按其支付工程总造价的2‰支付违约金。余X先后于2016年12月4日、2016年12月30日、2017年1月14日、2017年7月12日、2017年7月15日、2017年11月15日分别支付XX公司50000元（定金）、224260元（补齐首付款+设计费+大包主材费）、15万元、30万元（10万元+20万元）、20万元、25万元，并于2017年7月12日支付增项工程款125000元，共计XXX元。施工过程中，XX公司指定产品由余X代付的费用包括：中央空调加地暖165000元（该项在双方最终确认的总报价单中报价为152000元）、断桥窗户12万元（该项在双方最终确认的总报价单中报价为140500元）、灯具46000元（该项在双方最终确认的总报价单中报价为32700元）。另，按照合同附件中《住宅装饰装修工程报价表》的明细内容，XX公司未实际施工的项目有：二楼子母门（该项在报价单明细中报价为12800元）、三楼隐形门（该项在报价单明细中报价为15600元）、三楼衣帽间移门（该项在报价单明细中报价为15800元），XX公司虽未安装上述门，但替代安装三扇单开木门，单开木门在报价单明细中报价为7800元，以上三项门及单开木门在报价单中属木门一类，木门类汇总报价为259442元，在双方最终确认的总报价单中报价为128700元。XX公司另外未施工的项目还有三楼主卧吊顶（该项在报价单明细中报价为44800元、属木饰面一类，木饰面类汇总报价为213094.9元、在双方最终确认的总报价单中报价为160200元）、石膏线条（该项在报价单明细中报价为9000元、属杂项一类，杂项类汇总报价为60825元、在双方最终确认的总报价单中报价为60800元）。双方最终确认的总报价单总价为XXX元，在此基础上双方最后约定实际工程款为XXX元（即双方合同约定工程价款）。合同增加项目中未施工的项目有园林类的花旗松地板（该项在报价单明细中报价为7650元）、水循环（该项在报价单明细中报价为2000元），增加项目汇总报价为143335元，经协商实收增加工程款125000元。双方争议事实：1、案涉工程的开工时间。双方约定开工日期为2016年12月6日，首期工程款到位后的第三天为开工日期。因余X于2016年12月30日方付清首付款，导致开工时间延迟，根据双方提供的微信聊天记录，案涉工程实际于2016年12月30日开工，故认定2016年12月30日为开工日期。2、案涉工程的竣工时间。XX公司主张案涉工程于2018年6月1日竣工，余X称案涉工程直至其于2018年11月8日入住使用时仍未办理竣工验收手续。根据王XX签字的《工程竣工验收单》，案涉工程于2018年6月8日办理竣工验收。余X提供微信聊天记录等证据证明案涉工程于2018年6月8日后仍在施工，根据双方的微信聊天记录，2018年6月8日后余X方通知XX公司处理一些事项，但微信聊天记录中所涉及的事项系工程细节出现瑕疵后的善后补救及维修，不足以推翻双方签字的工程竣工验收单中确认的竣工验收时间。综上，一审法院认定案涉工程于2018年6月8日竣工。
一审法院认为,余X与XX公司签订的《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。一、本诉部分。（一）关于XX公司主张的工程款。案涉工程总工程款应为XXX元，应扣除项为：1、余X已经支付的工程款XXX元；2、余X代付的费用，应以相应项目报价金额按实际约定工程款与双方最终确认的总报价单总价的比例93%（XXX元÷XXX元）予以扣除，其中中央空调加地暖为141360元（152000元×93%）、断桥窗户130665元（140500元×93%）、灯具30411元（32700元×93%），合计302436元；3、XX公司未施工项目款项。XX公司未施工的门类项目，应将相应的门的报价减去单开木门的报价，再按照双方最终确认的总报价单中木门类项目报价与木门类汇总报价的折扣比例、以及实际约定工程款与双方最终确认的总报价单总价的比例93%予以扣除，实际应扣除9595元【（12800元+15600元+15800元-7800元×3）×（128700元÷259442元）×93%】。同理，XX公司未施工的三楼主卧吊顶应按相应比例扣除31322元【44800元×（160200元÷213094.9元）×93%】、石膏线条应按相应比例扣除8367元【9000元×（60800元÷60825元）×93%】。XX公司未施工的园林类增项项目应按双方协商实收增加的工程款与增加项目汇总报价的比例扣除7543元【（7650元+2000元）×（125000元÷143335元）】。因就XX公司未施工的上述两项园林类项目在应付工程款里予以扣除，故对余X主张的其另外支付的园林款不再予以扣除。综上，余X尚应支付XX公司工程款38477元。（二）关于XX公司主张的违约金。按照合同约定，余X应于工程验收合格后3日支付尾款，每延误一天应支付应付款额2‰的违约金。案涉工程于2018年6月8日竣工验收，余X未按照约定支付尾款，应承担违约责任，但双方约定的违约金过高，余X认为不应承担违约责任包含违约金过高的抗辩，一审法院结合本案实际情况，酌情调整为按照人民银行发布的同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金，即余X支付以38477元为本金的自2018年6月12日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率的1.3倍计算的至实际付清工程款之日止的违约金。二、反诉部分。（一）关于余X主张的返还超额收取的工程款83883元。如上所述，余X尚欠XX公司工程款，其该主张无事实和法律依据，不予支持。（二）关于余X主张的延误工期违约金509100元。1、XX公司的行为是否构成延误工期的违约行为。按照合同约定，施工期限为270日，“工期”指符合物管部门及国家有关规定的准许施工的有效期，遇国家法定节假日及国家、物管部门禁止施工则工期顺延，工程量变化或设计变更等造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。案涉工程于2016年12月30日开工，于2018年6月8日竣工，实际施工期限超过双方约定的工期。一方面，根据本案查明事实，施工过程中存在工程量发生变化等因素，余X于2018年1月14日通过微信督促XX公司于年前交付工程，可以认定余X认可工期顺延至其要求的期限。另一方面，XX公司未能提供证据证明其所主张的顺延事由对应的顺延工期以及其曾向余X书面申请工期顺延，在余X通过微信督促最后期限时其未提出异议，此后的聊天记录里未见其提出工程量变化或其他约定的导致工期顺延等因素。综上，一审法院认定余X微信中通知的最后期限为应竣工时间。余X所称的“年前”结合微信聊天记录的上下文应为2018年春节前即2018年2月15日前，XX公司未能在该期限前竣工，构成违约行为，应承担逾期竣工的违约责任。2、XX公司应承担的逾期竣工违约责任。按照合同约定，由乙方原因致使工期延误，每延误一天乙方应向甲方支付工程总造价2‰的违约金，该约定的违约金数额过高，诉讼中XX公司亦提出约定违约金过高的抗辩，一审法院结合本案实际情况，酌情调整为20000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2019年9月3日作出判决：一、余X于判决生效之日起七日内支付XX公司工程款38477元，以及自2018年6月12日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率的1.3倍计算的至实际付清该工程款之日止的违约金；二、XX公司于判决生效之日起七日内支付余X逾期竣工违约金20000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求；四、驳回余X的其他诉讼请求。本诉案件受理费3174元，减半收取1587元，由XX公司负担1206元，由余X负担381元；反诉案件受理费9430元，减半收取4715元，由余X负担4565元，由XX公司负担150元，鉴定费6000元由余X负担。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.XX公司是否构成工期违约？如构成，一审判决确认的违约金是否适当？2.一审判决认定的余X应付装饰工程款数额是否适当？
本院认为：关于争议焦点1，余X与XX公司签订的《住宅装饰装修施工合同条款》明确约定，因工程量变化或设计变更造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。一审法院以余X微信认可的工程竣工的最后期限2018年2月15日，至2018年6月8日双方签署《工程竣工验收单》，认定工期延误113天，对此XX公司未提供证据证明该延误经余X确认，故XX公司以工程增量、设计变更等为由，抗辩不构成工期延误，缺乏合同依据，不予采信。双方约定的工期延误违约金以工程总价的日2‰记取，该违约金标准明显过高。一审法院依据XX公司申请，结合本案实际情况将工期延误违约金调整为20000元，并无不当。余X以合同约定的工期延误违约金标准向XX公司主张违约责任，缺乏法律依据，对其上诉请求本院不予支持。关于争议焦点2，依据双方签订的《住宅装饰装修施工合同》中条款，工程变更、增项，双方需签订《工程变更单》，同时调整相关工程费和工期。2017年6月1日，双方签订《项目变更说明》，确认增项工程款为125000元，余X于2017年7月12日向XX公司支付该款。XX公司二审主张的室内石材、墙纸等增项费用，一审中并未主张，且该增项费用既未经余X认可，也未向本院提供合同约定的双方签订的《工程变更单》，故对XX公司的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。XX公司、余X的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10226元，由马鞍山市XX公司负担3174元，余X负担7052元。
本判决为终审判决。