陈某某、刘XX等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

上诉人(原审被告)：陈XX，男，汉族，1965年1月出生，住广东省汕头市濠江区。

委托诉讼代理人：陈XX，北京市XX（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘XX，男，汉族，1981年5月出生，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：阳X，广东XX律师事务所律师。

原审被告：广州XX物业发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区XXX号。

法定代表人：张XX，总经理。

委托诉讼代理人：郑XX，女，该公司关联公司广州市XXX房地产开发有限公司工作人员。

原审被告：广州XXX消防工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区XXX号。

法定代表人：廖XX，总经理。

委托诉讼代理人：张XX，广东XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴XX，广东XX律师事务所律师。

上诉人陈XX与被上诉人刘XX、原审被告广州XX公司（以下简称“XX公司”）、广州XX公司（以下简称“XXX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈XX上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回刘XX一审诉讼请求；2.判令由刘XX承担诉讼费用。事实与理由：一审判决存在事实查明错误、适用法律及程序错误的情况。1.刘XX在一审中声称亚运源筑一期、二期消防排烟工程由陈XX发包给其施工，声称已付工程款，由陈XX以及陈XX儿子向刘XX转账，但一审法院对于刘XX提及的由陈XX及陈XX儿子转账的金额未查明，根据一审查明的情况，仅有刘XX提供的2016年11月5日收到陈XX转款的20000元，实际刘XX在2014年10月至2017年9月已经向陈XX预支以及领取了款项共计393000元，前述款项包括了刘XX在陈XX雇佣期间应支付给工人的工资。刘XX提交的2018年5月29日的《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》所载明的金额250500元为工资也并非工程款，并没有与前面刘XX从陈XX预支和领取的款项中进行抵扣，仅是陈XX对于此部分工人工资的金额确认，而刘XX本身并非是前述载明的债权人，其仅是领班的角色；2.对于一审期间刘XX提交的九个证人证言，从证据形式上违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释，民事诉讼法关于新证据的规定》，刘XX并没有依法申请证人出庭，仅是提供了证人证言和证人的身份信息，对于证人是否符合不出庭的法定情形，一审法院并没有查明亦未予以释明，致使陈XX无法对前述证人进行发问以进一步查明案件事实。另，一审刘XX提供的九个证人证言内容几乎一致，每个证人均在一份汇总的证人证言上进行签名确认，意味着每个证人都某所要作证的内容，无法保证证言的真实性以及独立性。3.2018年12月20日，陈XX通过微信向刘XX转账转了4000元，这个可以通过当庭核对微信记录。

刘XX辩称：1.前述陈XX提及4000元与工程款无关；2.根据陈XX提出的人工费250500元，是2018年5月29日刘XX与陈XX双方签署的，它的形成是之前因为这个工程把双方的收支通过结算以后得出的数额，所以最后才形成陈XX欠刘XX的钱；3.关于陈XX提出的出具证人证言的问题，这个问题确实因为工人人数众多，分散在外省，让他们出庭证实确实有一定困难，因为路途遥远，一审他们没有办法亲自出庭作证，但是一审还是综合考虑了实际情况，这些工人所做的证词属实；4.本案一审的认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持。

XX公司述称：答辩意见与一审一致，本次上诉XX公司被列为被上诉人，但并没有XX公司的相关义务，故意见仍与一审一致，没有补充。

XXX公司述称：1.刘XX是陈XX雇请进行实际施工，合同的相对方是陈XX与刘XX，工程完期后，该涉案工程款与XXX公司无关；2.在番禺法院（2018）粤0113民初7103号判决书中XXX公司已经支付完毕涉案款项，所以在本案中涉及的工程款，XXX公司无需支付。

刘XX一审起诉请求：1.陈XX支付工程款250500元给刘XX；2.陈XX支付因拖欠上述工程的利息（利息自2018年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止，暂计至2020年6月5日止为24058.3元）给刘XX；3.陈XX承担本案诉讼费用；XXX公司、XXX公司在陈XX未支付的本案涉及工程的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。

一审法院认定事实：案涉工程项目为亚运源筑项目一期和二期，下称一期工程和二期工程。

一期工程由广州市番禺区XX镇XX村股份合作经济社、XX公司共同发包给XX集团有限公司（以下简称XX公司）施工，双方就此于2012年9月3日签订了《建设工程施工合同》。后XX公司将一期工程中消防工程发包给XXX公司施工，双方就此于2014年3月30日签订了《亚运源筑一期消防工程施工合同》。

2018年7月26日，陈XX向一审法院提起诉讼，称一期工程的实际施工人为郑XX，其作为劳务分包方向郑XX口头承包了一期工程的水电及消防安装部分，工程已依约完工，但郑XX拒绝支付工程余款，陈XX遂要求郑XX向其支付工程款及利息，并要求XX公司、XX公司、XXX公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院以（2018）粤0113民初7103号受理，该案诉讼中，XX公司及XXX公司均确认该两公司将自XX公司承包的一期工程及一期消防工程中的部分劳务工程项目口头交予陈XX施工，而郑XX系XX公司及XXX公司在工程的现场负责人。2019年12月10日，一审法院作出（2018）粤0113民初7103号民事判决，判决XX公司、XXX公司向陈XX支付工程款153275.35元及利息（利息计付标准：以153275.35元为本金，自2018年7月26日起计，按中国人民银行同期贷款利率标准计至清偿之日止）。上述民事判决认定：XX公司及XXX公司口头将涉讼水电、消防安装工程劳务分包予陈XX施工的行为违反法律强制性规定，应属无效；陈XX所施工涉讼水电劳务工程的工程造价为XXX.1元，涉讼消防安装劳务工程的工程造价为XXX.25元，合计XXX.35元，陈XX确认其已就涉讼水电、消防工程收取了XX公司工程款709万元，剩余工程款153275.35元应由XX公司与XXX公司承担连带支付责任；现XX公司并未与XX公司及XXX公司进行最终验收结算，尚未确定总工程的应付工程款项，难以确定XX公司欠付XX公司及XXX公司的工程款金额，且根据XX公司分别与XX公司及XXX公司签订的施工合同及三方在庭审中的陈述，XX公司已向XX公司及XXX公司支付的工程款均已达到或超过合同约定的造价金额，陈XX也未能提供相关证据证明XX公司欠付工程款情况，故对于陈XX要求XX公司在欠付XX公司及XXX公司的工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。陈XX、XX公司及XXX公司均不服上述判决提起上诉，广东省广州市中级人民法院于2020年8月6日作出（2020）粤01民终10881号民事判决，判决驳回上述，维持原判。后陈XX向一审法院申请强制执行，上述判决确定的付款义务人已经履行了付款义务。

本案一审庭审中，XXX公司、陈XX、XX公司确认，XXX公司与二期工程无关。XX公司称，其是二期工程的发包人，其将二期消防工程发包给XX公司施工，其与XX公司就二期消防工程尚未结算完毕，但其已付工程款达到了进度要求。陈XX称，其是一期和二期工程的实际承包人，二期工程由XX公司发包给其施工，二期工程款未结算付清，但其尚未起诉。

刘XX向一审法院提起本案诉讼，称陈XX先后将一期和二期消防排烟工程发包给其施工，由其组织9名工人进行施工，工人工资由其支付，其与陈XX成立劳务分包关系，由于施工期间陈XX陆续支付部分工程款，时间过久，无法确定总工程款，双方最终结算确认陈XX欠付其工程款250500元，已付工程款均由陈XX及其儿子向其转账支付。对此，刘XX提交了《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》原件1份、亚运源筑二期2017年3月至7月考勤登记表原件各1份、《亚运源筑二期总工程量》原件1份、主要设备表原件6份及显示由上述9名工人中的8人签署的证人证言原件及其居民身份证复印件予以证明。其中，《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》记载为工人工资名单明细，分别列明上述9名工人的姓名、工资数额及公民身份号码，金额合计250500元，由陈XX作为欠款人与刘XX作为领班于2018年5月29日签名确认。考勤登记表显示，部门为消防排烟班，登记有上述9名工人的出勤情况，由陈XX在每份考勤登记表上签名确认。《亚运源筑二期总工程量》显示，由刘XX于2018年1月26日出具，载明各项工程名称、工程量及金额，金额合计257876元。《主要设备表》显示为一期工程的主要设备明细及金额等。证人证言的内容显示，8名工人确认上述《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》载明的其工资已由领班刘XX全部支付完毕。经质证，陈XX对上述证人证言之外的其他证据的真实性和合法性无异议，但陈XX主张，证据显示刘XX是领班，即相当于工人的管理人员，能够证明其与刘XX之间是雇佣关系。XX公司、XXX公司对上述证据均不予确认。

刘XX主张，上述9名工人的工资大部分由其通过银行转账或微信转账方式支付，小部分现金支付。对此，刘XX提交了其中国银行交易流水明细清单、微信账单详情及收款人微信账户资料予以证明。经质证，陈XX认为该组证据只能说明刘XX与案外人存在资金往来，不能证明与涉案工程的必然联系，且证据显示刘XX支付给案外人的总金额大于涉案金额，不排除刘XX用与案外人其他资金往来或者薪酬结算的流水作为本案的流水证据。

另，刘XX提交其中国建设银行个人活期账户交易明细记载，陈XX于2016年11月5日向其转账支付20000元。

一审诉讼中，刘XX向一审法院申请财产保全，请求冻结、查封XX公司、XXX公司、陈XX名下价值274558.30元的财产。一审法院经审查后裁定准予保全，并根据刘XX提供的财产线索采取了相应保全措施。刘XX因此向一审法院交纳了财产保全费1893元。

一审法院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。

刘XX主张陈XX将涉讼消防排烟工程劳务分包予其施工，对此，刘XX作为领班与陈XX作为欠款人签订的《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》可以证明，且刘XX也举证证明其向《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》载明的9名工人支付了工资的事实。而陈XX抗辩主张其与刘XX为雇佣关系，陈XX未能提供证据证明。按照常理，如果刘XX是陈XX雇佣的管理人员，刘XX在未收到陈XX支付的工资款时，刘XX没有理由垫付款项向9名工人支付工资。实际上，刘XX组织人员入场施工、与陈XX进行工资款核算以及向9名工人支付工资，刘XX承担的是“包工头”的角色。因此，刘XX亦属于实际施工人，与其相对的发包人为陈XX，陈XX将涉讼消防排烟工程劳务分包予刘XX施工的行为违反法律强制性规定，应属无效。但，陈XX与刘XX已经进行了结算，并确定欠付工程款为250500元，陈XX未举证证明其后续存在付款行为，故刘XX主张陈XX支付欠付工程款250500元，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于利息问题。刘XX要求以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计息至实际清偿之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。双方于2018年5月29日签订的《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》实质是双方之间的结算文件，刘XX主张陈XX自2018年5月29日起计付利息，合情合理，一审法院予以支持。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院调整2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因此，一审法院认定陈XX应向刘XX支付利息为：分别以250500元为基数，自2018年5月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。利息总额以250500元为限。

关于XX公司、XXX公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据一审法院查明事实，涉讼一期工程发包人欠付陈XX的工程款业经生效判决认定向陈XX支付，并经陈XX申请强制执行，付款义务人已经履行了付款义务，故不存在发包人欠付工程价款的事实。而对于涉讼二期工程，该工程与XXX公司无关。XX公司主张其并未与XX公司进行最终验收结算，尚未确定总工程的应付工程款项，难以确定XX公司欠付XX公司的工程款金额，且XX公司主张其已向XX公司支付的工程款已达到进度要求，刘XX也未能提供相关证据证明XX公司欠付工程款情况。因此，对于陈XX要求XX公司、XXX公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、陈XX于该判决发生法律效力之日起七日内向刘XX支付工程款250500元及利息（利息分别以250500元为基数，自2018年5月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率，计至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计至实际清偿之日止。利息总额以250500元为限）。二、驳回刘XX的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5418.37元（刘XX已预交）和财产保全费1893元，由陈XX负担。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，陈XX提交了抬头为《班组通风》和《通风刘》的手写记账单据两张，记载2014年10月29日至2017年9月30日刘XX支取款项的情况，两张单据总计金额393000元，拟证明刘XX本案主张的250500元包含于上述款项中。刘XX对上述证据发表如下意见：对真实性予以确认，但是对证明的事实不予确认，2018年5月29日结算的时候，就是把上述费用计算进去了，减除这些工程之前拿的钱后，还欠刘XX250500元。

刘XX提交了如下证据：1.微信支付转账电子凭证200份，拟证明刘XX作为领班人通过微信转账给9名工人，分发工资共计421999元；2.微信支付转账电子凭证（转账时间2018年12月20日），付款方为陈XX，收款方为刘XX，金额为4000元；3.照片四张，显示有工人拉横幅讨薪等内容。证据2、3拟证明陈XX转账4000元与工程款无关，而是支付给刘XX讨薪的费用。陈XX对上述证据发表如下意见：证据1的真实性、合法性和关联性均不予确认，可能是其他项目的流水；从时间跨度上，比如第50页从2016年9月就开始付款，付款对应的内容也不清楚。这里面包含了2016年以及2017年的流水，是对陈XX预支的393000元。对证据2、3的真实性没有异议，但是对证明讨薪的用途有异议，该照片没法证明是在讨薪。

XX公司、XXX公司对陈XX、刘XX提交的证据均认为与其无关，由法院审核。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对陈XX的上诉，本院评析如下：

陈XX上诉认为2018年5月29日的《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》所载明的金额250500元为工资并非工程款，刘XX本身并非前述载明的债权人，其仅是领班的角色。对此本院认为，根据本案证据，存在刘XX垫付工人工资的事实，刘XX属于组织9名工人进行施工的实际施工人，结合刘XX持有该《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》单据的事实，可以据此认定刘XX是上述工程款的债权人，本院对陈XX的上述意见不予采纳。陈XX以二审提交的两张抬头为《班组通风》和《通风刘》的手写记账单据为证，主张刘XX本案主张的250500元包含于上述单据所载明的款项中。对此本院认为，上述两张单据最晚时间为2017年9月30日，而陈XX签署《亚运源筑一期、二期消防排工程剩余人工费》的时间为2018年5月29日，虽然刘XX对两张抬头为《班组通风》和《通风刘》的手写记账单据的真实性予以确认，但是根据日常经验法则，双方在2018年5月29日进行结算时，势必对之前的所有款项一并清理，因此陈XX以上述两张单据所主张的事实不能成立，本院对此不予采信。陈XX上诉认为2018年12月20日向刘XX微信转账4000元属于支付工程款的范围。对此本院认为，刘XX为反驳陈XX上述观点，二审提交了微信转账凭证和工人讨薪照片为证，据此可以反驳陈XX的主张不成立，本院对陈XX的上述意见不予采纳。

综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5419元，由上诉人陈XX负担。

本判决为终审判决。