从某些角度上来看,设立离婚冷静期是有侵犯公民离婚自由嫌疑的,不过专家对此意见不一。
在此,我想提醒的是,凭空创建一个制度容易,如何让这个制度与其他现有制度有机协调,却不容易。
按照专家们的说法,离婚冷静期制度显然是移植于外国。但是在法理学上来说,法律移植的对象,一般不是具体的个别制度,而是一个规范群。
所谓规范群,是指由多个规范共同组成的有机协调的规范整体。
比如要移植法律行为制度,就得把民事主体、权利能力、行为能力、意思表示等制度一并移植过来,否则单独移植一个法律行为制度,那是没有意义的。有时候不但没有用处,可能还有害处。
比如我们国家在破产法制定之初,很多人不懂破产法是什么,单纯地以为就是让企业去死。后来了解得多了,才知道破产是跟重组、和解、清算等诸多制度结合在一起的,目的是为了让企业重生。
所以,设立一个离婚冷静期制度,还需要更多制度配套,使之成为一个规范群,这样才能实现立法机关的目的,也不对公民的离婚自由造成过大妨碍。
那么结合离婚冷静期这一制度,需要设立的配套制度或者需要解决的问题有:
1. 冷静期内夫妻所得财产的归属
虽然现在有专家说,冷静期内双方仍然是夫妻,所得产一般为共有。但是在特殊情况下,这种归属规则是否合理?
比如在冷静期内,夫妻一方获得父母赠与的财产,是不是仍然要按照之前的规则判定,如果赠与方没有明确赠与对象,视为赠与夫妻双方?
所以,冷静期内夫妻所得财产的归属规则,有必要重新审视。
2. 冷静的次数
《民法典》对冷静期的次数没有限制,理论上冷静的次数是无限的。这对很多人来说,是不可接受的。
建议实施细则或司法解释要明确冷静的次数,一般冷静一两次就够了,之后人家再来登记离婚,就痛痛快快地发证。何必30天,30天之后又30天,这又不是在拍《无间道》。
3. 冷静期内转移夫妻共有财产的规范
可以预见的是,冷静期内,夫妻双方暗战可能性会增大,转移财产、隐匿财产的可能性急剧上升。这对收入不佳的一方来说,无疑是非常不利。
4. 冷静期对家暴等恶劣离婚事由的适用
对于家暴、吸毒等恶劣离婚事由,是不是也必须冷静冷静?评论说家暴不适用,我想这是一个误导的说法。
民法典还没正式公布,但我看到的草案中,并没有排除家暴适用的规定。
5. 冷静期内挥霍夫妻共同财产、恶意增加债务的规范
在冷静期内任意挥霍夫妻财产,恶意增加债务,另一方要不要担责?有专家说,这种情况下还是要按照共债共签原则,不认定为共同债务。
那特殊情况呢?比如,一方父母或者其本人患有重病,本来无钱治疗,也不打算治,也治不好,这时候其恶意筹借巨债或者卖掉共有房屋,将父母或者自己送至收费昂贵的私立医院进行治疗,或者干脆送到国外治疗,花费巨大。
这种债务要不要认定为夫妻共同债务?
按照以往的观点,虽然不是共债共签,但是属于夫妻共同生活所负债务,比如贍养、抚养造成的债务、个人治病支出,一般视为共同债务。
6. 冷静期内恶意要挟、威胁行为的效力
在冷静期内,一方为了达到多分财产或者抚养了女的目的,要挟另一方接受不平等的离婚协议,否则反悔。
这种情况下,是不是要按照可撤销行为的理论,对离婚协议的效力进行判定?还是说放任其有效?
如果放任,对弱势一方来说,无疑是不利的,甚至可能造成弱势方净身出户。
30天冷静期,无疑是试图反悔方或者不诚信方最大的谈判筹码。有人可能会说,可以不接受要挟,去诉讼离婚。
但是考虑到诉讼离婚的繁琐程度和困难程度,对部分人来说,可能会考虑接受要挟以尽快摆脱婚姻关系。
7. 冷静期内强行发生性行为的规范
在冷静期内强行与配偶方发生性关系,要不要以强奸罪论处?一方是否可以以被性侵为由要求索赔?
8. 冷静期内出轨、重婚的规范
在冷静期内出轨、重婚,不算感情已经破裂?算不算过错方?
如出反悔是不是仍不准婚?还是说这情况一定通过诉讼离婚来解决?
9. 与诉讼离婚的衔接问题
经过一次或者几次冷静期,仍然没能协议离婚。这种情况是不是可以视为一方离婚意志坚决,夫妻感情确已破裂,可以直接判予离婚?还是说这一因素可以忽略,法院重新审查双方感情问题?
10. 冷静期内夫双方还能不能互相代理对方?
11. 冷静期内一方做手术,另一方是否有权签字,决定手术或者放弃治疗?
特别是在需要手术方孤苦无援、昏迷无意识的情况下。这个问题细思恐极。
12. 冷静期内一方死亡,这个婚算离了还是没离?配偶一方是否可以作为继承人?冷静期内一方丧失行为能力,比如变成精神病人,后续的离婚程序还怎么进行?
此外冷静期制度,加上现行诉讼离婚判离的困难程度,会不会导致离婚无望一方,采取极端方式了结婚姻?即因为离婚矛盾导致恶性案件增加?这一点,还有待观察。
所以,单独一个冷静期制度,是否足以回应现实问题?如果不是,民政部门和法院的智慧将接受考验。