建筑行业农民工受伤如何维权

由于劳动者（以下称“农民工”）从事建筑行业的工作地点和工作内容具有特殊性，相较于其他行业发生工伤的概率更高。而且建筑行业普遍存在违法分包、转包情形，使得农民工和实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人（以下称“用工单位”）之间并没有直接的法律关系。另外，农民工也很难从实际施工人（以下用“包工头”替代）处获得足额赔偿。如何认定工伤以及不能认定工伤时该怎么进行权利救济是众多农民工遇到的难题。

一、什么是工伤

简单来说，在工作时间内的工作场合，因为工作原因受到的伤害。在《工伤保险条例》有具体的规定，其中第十四条和第十五条分别规定了工伤情形以及拟制工伤情形。

《工伤保险条例》第十四条，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

《工伤保险条例》第十五条，职工有下列情形之一的，视同工伤:（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

二、一般情况如何认定工伤

（一）工伤认定的材料和程序

根据《工伤保险条例》第十八条明确规定需要提交：（一）工伤认定申请表；工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

社保部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。对于事实清楚、权利义务明确的应当在15日内做出工伤认定的而决定。因为各地工伤认定所需要的材料和程序略有差异，实际申请工伤认定时，建议到受伤所在地的社保部门的工伤科进行详细咨询。

（二）传统路径下农民工认定工伤的难点

从以上的内容我们可知，认定农民工伤的前提需要证明农民工与用工单位或包工头之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）。然而，农民工往往是包工头雇佣做工的，并不清楚实际的用工单位，也极少签署书面协议表明他们之间存在的法律关系。加之，现实中关于农民工的管理、考勤、工资发放、规章制度都是欠缺的，农民工根本无法收集到符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的证据材料，无法证明其和包工头或用工单位存在劳动关系。

《最高人民法院对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》明确，包工头与农民之间应认定为雇佣关系，但用工单位与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

三、工地受伤能否享受工伤待遇

从传统的工伤认定条件来看，不能证明劳动关系的存在很难证明发生工伤进而要求工伤赔偿。本文提供两种不建立在劳动关系基础上的工伤认定的依据：

（一）用工单位承担工伤保险责任

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条表明，建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

从上述规定可知，只要包工头不具备用工主体资格，用工单位就要承担工伤保险责任。实践中农民工很难证明包工头是否具备用工主体资格，这里面有个诉讼技巧笔者在第五点会讲到。

（二）人社部门认定用工单位承担工伤责任

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）可知 ，在行政诉讼案件中，社保部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院予以支持。

四、下班途中发生交通事故能否享受工伤待遇

通常情况下，上下班途中受到非本人主要原因的交通事故，根据《工伤保险条例》第十四条（六）认定工伤享受工伤保险待遇基本没有问题。但是根据以上分析我们可以知道，对于农民工在工地上遭受的伤害是拟制工伤，只是由用人单位承担工伤保险责任。因此，农民工在上下班途中发生交通事故能否享受工伤待遇，司法实践中还存在争议。

五、其他救济方式

工地在实际施工过程中，安全措施往往没有那么完善，加上农民工在操作过程中也不是很规范，这是导致工伤频繁发生的主要原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合上面分析，农民工和包工头之间建立雇佣关系，而用工单位又将部分工程分包给包工头，若用工单位知道或者应当知道包工头没有相应的资质或安全生产条件的，两者应当承担连带赔偿责任。

诉讼时，农民工不需要证明“用工单位知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件这个事实”，将包工头和用工单位列为被告要求承担连带责任，用工单位想要抗辩无责必须要举证证明包工头具有资质或者具备安全生产条件。即使如此也不能对抗连带责任，这只是他和包工头之间作为不承担或只承担部分责任的理由。