?本文接上文(浅谈帮助信息网络犯罪活动罪-第一篇)何为情节严重
根据司法解释的规定,具备以下七种情形之一的,认定为情节严重:
(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;如果确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,也会被追究刑事责任。
本罪属故意犯罪,必须明知他人利用信息网络实施犯罪,对具体犯罪类型不要求明知,否则不构成犯罪。对于提供中立技术的公司和个人,客观上虽提供为犯罪提供帮助,但帮助者扮演的角色实质上属于毫无犯意的工具人,不承担刑事责任。但人心难以揣摩,主观难以推定。明知与否,往往不是行为人说了算。办案人员不能用自己的主观推定行为人的主观状态,否则容易陷入主观入罪的窠臼。但仅凭当事人的说法推定其主观状态,考虑人之本质,又极其容易放纵犯罪。实践中的做法是综合双方联络情况、资金往来情况、行业惯例等各种客观情况,推定行为人的主观认识。2019年,最高检、最高法联合发布了办理帮助信息网络犯罪等刑案司法解释,规定了七种可以直接推定主观明知的情形。分别如下:
(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的;
(三) 交易价格或者方式明显异常的;
(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七) 其他足以认定行为人明知的情形。
如果符合上述情形,除非有其他相反证据证明,一般认定行为人主观明知而追究其刑事责任。如果仔细研究会发现,即使涉案行为符合上述规定,仍存在可辩护的空间。例如监管部门是口头告知还是书面告知,如口头告知,有无录音等证据证明。书面告知有无送达,行为人是否收到书面告知材料等,不能仅从邮寄单签收情况当然、直接推定其已收到相关书面通知。再如第(二)项的法定管理职责,义务来源必须法定。有些虽具备法定监管职责,但无监管条件或虽提出监管措施但因不可归责的原因未及时处置等,均不应过度苛责当事人,秉承刑法谦抑性原则,不予追究刑事责任。