【案例】

2000年11月10日，恒立公司、国贸公司、金恒公司三方签订一份供货协议，协议对恒立公司供货具体品名、数量、与国贸公司结算的价格、交货时间、地点及合同履行过程中的权利义务进行了约定。之后因产品质量问题，协议提前终止。2009年5月31日，恒立公司清算组向江苏省苏州市中级人民法院诉称，由于涉案订货商NM公司及收货商AC公司的信息构成商业秘密中的客户名单，且其已对此采取保密措施，国贸公司应负有保密义务，国贸公司违反约定披露、允许他人使用该商业秘密，宇阳公司收到恒立公司通知后明知业务违法，仍故意使用他人商业秘密，构成共同侵权。请求确认两被告侵犯其商业秘密，并判令宇阳公司停止侵权。

法院认为尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务和商业秘密权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。本案中，恒立公司清算组既没有证据证明其对请求保护的信息采取了客观的保密措施，更没有证据证明该保密措施的合理性，最终对其注重的客户名单构成商业秘密的理由，法院不予支持。

【建议】

商业秘密作为权利人的一项无形资产，需要权利人通过采取积极、合理的保护措施的方式才得以创设，因此，商业秘密中的保护措施必须是积极、客观、合理的措施。这与根据合同的诚实信用原则而产生的一项附随保密义务有着本质的区别。仅以合同的附随保密义务的存在，不足以成为权利人主张商业秘密保护的理由。企业防止知悉企业重要信息或商业秘密的离职员工泄密，采取的常用手段是签署竞业禁止协议，但是签署竞业禁止协议就意味着采取了保密措施吗？显然不是的。

(1)竞业限制协议未约定保密条款，不属于采取了保密措施。

我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。

虽然民法典合同编规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程还是合同终止后对其知悉的商业秘密均有保密、不得泄露和不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是完全不同的两个概念。在权利人未采取其他保密措施的前提下，不能以合同的保密附随义务替代商业秘密的保密措施。

(2)竞业限制协议保密范围约定不明确，也不属于采取保密措施。

采取保密措施需要保密范围明确，即商业秘密的权利人对所要求保护的商业秘密的内容和范围有明确指向和清晰界定。例如，提出保密要求或者签订保密协议时指明涉密信息范围、种类、密级、管理职责、违规处罚等。如果竞业限制协议中虽约定保密条款但是指向内容不明，例如“本单位所有信息均为本单位专有”或者“离职后不得泄露、利用在本公司所知悉的一切有关技术信息、经营信息”，这样的约定看似滴水不漏，但因为缺乏明确保护内容和范围的商业秘密的合同约定，不构成有效的保密条款。上述泛泛要求，不能认为权利人采取了明确的保密措施，否则会导致在认定商业秘密方面，权利人的义务过低，而其利用商业秘密限制劳动者自由择业将会变得非常容易。

同样，对企业和客户签订的过于宽泛的保密合同而言，由于在交易过程中涉及很多和企业有关的信息，如果不指明具体范围，约定“协议履行中和结束后，不得泄露、利用交易过程中知悉的与本公司有关的一切信息”，这样的约定同样难以让客户履行保密义务。

因此，将商业秘密保密范围过度扩张，并不总是有利于商业秘密的保护。

(3)保密范围约定明确仍可能被认定未采取相应保密措施。

除了明确约定保密范围，保密措施整体强度应达到合理的程度，例如保存涉密信息的载体加密、保存涉密信息载体的场所隔离并设置警卫、接触涉密信息需要申请相应的权限等等。相反，如果虽然将一些需要保密的材料标明“保密”但又将其随意对方在他人可以随意参观、出入的办公场所，就不能认定为权利人采取了强度合理的保密措施。例如在万联公司商业秘密纠纷案中，就涉及保密措施的强度判断问题。该案中，原告万联公司于2001年成立，经营范围包括网络制作、计算机软件开发、信息服务。同年，原告聘用被告周某为其制作网站和开发软件程序，《聘用合同书》中保密条款约定“无论是合同期内或合同期满后，或中途经双方同意，解除合同后，乙方都无权未经甲方同意将属于公司所有权的软件程序泄密，转让和用于他人（非本公司业务使用），一经发现甲方有追究乙方违约的权利”。同时原告为涉案网站的注册用户信息数据库设置了密码，并且该密码只有作为主要技术人员的被告周某和原告的法定代表人知晓。因此在一审和二审中，均认定原告对用户信息采取了设定密码和签订保密协议的保密手段，强度合理，符合保密措施的要求。