【案例】

赵无极于2009年9月10月入职东莞天地公司，担任主管职务。入职当日，赵无极与公司签订固定期限劳动合同，期限从2009年9月10日起至2012年9月9日止。2012年9月10日，双方续订固定期限劳动合同，期限自2012年9月10日起至2015年9月9日止。2015年9月7日，公司向赵无极发出《劳动合同到期不再续签通知书》。同日，赵无极向公司提出要求续签无固定期限劳动合同。2015年9月9日，公司以劳动合同期满不同意续签为由终止双方劳动关系。随后，赵无极申请仲裁，要求公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金112124.88元。

仲裁委裁决公司一次性支付赵无极解除劳动关系的经济补偿54090元，不支持违法解除合同的赔偿金。

赵无极不服，向法院提起诉讼。一审法院认为公司明确表示不再续签劳动合同，可见双方并未有续订劳动合同的意愿，公司终止合同不违法。赵无极与公司的劳动合同期满终止，公司应当按照赵无极在公司工作的年限向其支付经济补偿。

赵无极不服，提起上诉。二审法院认为公司没有续订劳动合同的意愿，不签无固定期限劳动合同合法，无需支付赔偿金。一审判决公司只须向赵无极支付劳动合同期满终止的经济补偿金，并按照东莞市上年度企业职工月平均工资三倍的标准计付补偿金数额正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

赵无极不服，向广东高院申请再审。高院判决：一、二审法院都判错了，公司不签无固定期限劳动合同却终止合同违法，应当支付赔偿金。广东高院经审查认为，本案争议焦点是：（一）赵无极是否有权请求公司与其订立无固定期限劳动合同；（二）公司是否应向赵无极支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于赵无极是否有权请求公司与其订立无固定期限劳动合同的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

本案中，赵无极与公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且赵无极不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在赵无极明确提出与公司订立无固定期限劳动合同的前提下，公司应当与赵无极订立无固定期限劳动合同。

一、二审认为公司与赵无极未就续订劳动合同达成合意，从而认定公司无须与赵无极订立无固定期限劳动合同，属适用法律错误，本院予以纠正。

关于公司是否应向赵无极支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

如上所述，公司依法应当与赵无极订立无固定期限劳动合同，却拒绝与之订立并于2015年9月7日《劳动合同到期不再续签通知书》中明确表示到期后终止与赵无极的劳动关系，且于2015年9月9日第二次固定期限劳动合同到期日以劳动合同期满不同意续签为由终止双方劳动关系。公司的行为已构成违法解除劳动合同，应向赵无极支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、二审认定公司不构成违法解除劳动合同有误，本院予以纠正。

【分析】

在劳动法领域，一直以来存在着对于众多问题的理解与实践分歧，对于《劳动合同法》第十四条规定含义的把握即是分歧之一。根据前述法律规定，主要存在如下两种迥异的观点和实践：

一种观点认为：用人单位已经与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位即必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，如按照劳动合同期满终止劳动关系，则构成违法。如北京、厦门地区即按照此种理解，一般对于用人单位不与劳动者延续劳动关系的行为认定为违法终止。事实上，目前大部分地区法院的司法实践均采纳此观点。

另一种观点则认为：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在双方达成续订劳动合意的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。按照此种观点，第二次固定期限劳动合同期满，用人单位仍有选择权，可以选择期满后终止劳动关系，也可选择延续劳动关系，如选择后者，则只要劳动者未明确提出要求签订固定期限劳动合同，双方即应签订无固定期限劳动合同。上海地区法院实践即遵循此种观点。

【建议】

在《劳动合同法》背景下，对于长期工作的老员工管理或者订立无固定期限劳动合同的员工管理而言，还是应当调整到绩效考核方面。无固定期限劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业也是可以对这些员工行使自主管理权，并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理应更侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。