吴丁亚律师
如何判定违约金过高，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(下称《解释(二)》)明确：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。此条明确了“损失”是衡量违约金是否过分高的标准。
但在实践中，很多时候往往没有造成损失或者损失很小，比如，在房屋买卖合同中，双方当事人约定房价10万元，违约金为2万元，买方先付房款3万元，3日后，卖方以同样的价格将房屋又卖给了朋友，并办理了过户手续。此时，卖方造成买方的可预见的损失就是3天的存款利息(大约几十元)，因此，在损失很小或没有造成损失的情况下不应以损失作为确定违约金是否过高的标准。
违约金不仅具有赔偿性还具有惩罚性，所以，不能只依据“造成的损失”来确定。在确定违约金时，法院判决既要考虑个案的实际情况，又要考虑到通常情况，即在实际生活中可能产生的影响。如果法院判决的违约金明显过低，不足以达到惩罚作用，那么就可能导致实际生活中违约纠纷的增加，“助长”违约行为的发生。
所以，调整违约金应当综合考虑以下三个因素：(1)造成的损失;(2)当事人双方约定的违约金数额;(3)合同未履行的金额。如果造成的损失很小，则不考虑因素(1)，而在不超过合同未履行的金额的范围内予以调整。当事人双方约定的违约金数额大大超过造成的损失，又远大于未履行部分的金额时，就要进行平衡，既适当补偿受害一方的损失，又起到惩罚作用，不让违约者从中得到好处。