声明：本文主要内容摘自知名律师周吉高《建设工程专项法律实务》，实战性、操作性强。

第十讲 建设工程专项法律实务中常见问题及应对措施

一、施工企业被迫停工，如何进行索赔?

1、必须按照合同约定的索赔条件和索赔程序进行索赔。

索赔条款查找——索赔程序的归纳——索赔证据的制作与收集——请求协商确认

2、业主主动停工能否主张付款条件未成就拒付工程款?

合同有关付款条款约定的性质可分为附条件和附期限两种。

期限和条件的区别是：确定发生的为期限，发生与否不能确定的为条件。

业主主动停工构成不正当的阻止条件成就，根据《合同法》第45条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件己成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

因此，业主无权拒绝办理结算手续，付款条件已经成就，应承担逾期付款违约责任。

二、发包人拖欠进度款，承包人能否行使工程价款优先受偿权?

1、能否行使工程价款优先受偿权——能

首先，从文义解释的角度看，根据《合同法》第286条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，承包人行使优先受偿权只需满足两个条件：发包人未按照约定支付工程价款+发包人在承包人催告的合理期限内仍未支付。

其次，从目的解释角度看，承包人针对发包人拖欠工程进度款行使优先权的合法权利对于清偿拖欠工程款和农民工工资、保护承包人和农民工权益提供了充分的司法保障。

第三，承包人在发包人拖欠工程款后解除建设工程合同，一般不能行使工程价款优先受偿权。

第四，《批复》第4条与《合同法》第286条存在冲突，合同法属于法律，批复属于司法解释，法律的效力高于司法解释，二者出现冲突时，法院审理案件应当适用法律的规定。

2、行使后能否继续施工未完工程——履行不能

行使工程价款优先受偿权后，在建工程被拍卖，原施工合同构成法律上的履行不能，根据《合同法》第110条的规定，承包人要求发包人继续履行施工合同的请求不能得到法院的支持，即承包人不可以向发包人主张继续施工未完工程。

《合同法》第110条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金线债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。”

3、能否向买受人主张继续施工——在于是否概括转移

承包人能否向买受人主张继续施工未完工程，即承包人能否要求买受人履行原施工合同，取决于原施工合同中发包人的权利义务是否概括转移给买受人。

三、施工企业主要风险的应对措施

◆发包人不组织验收或经过验收未获通过的风险;

工程全部完工并对质量问题及时整改完毕——及时提交竣工验收报告——整改修复完成后及时提交书面的验收申请

◆未约定竣工标准的风险;

竣工≠竣工备案

合同约定竣工就是竣工备案，发包人拖延办理相关文件?怎么办?分三步：督促其办理竣工验收文件;督促其办理竣工备案;主张进度款并办理结算。

合同约定承包履行竣工验收任务是否有效?——有效，否则承担逾期竣工违约金

◆拖延结算的风险

一是加强约定，明确具体审查期限，同时约定法律后果，一种是约定视为认可，另一种是约定承担固定资产的双倍贷款利息。

二是提交完整结算资料。

三是进行综合评估，决定是否起诉、委托审价

◆结算中签证被推翻或者阶段结算被推翻的风险

签证或者阶段结算相当于合同，要被推翻，要看是否无效——违反强制性规定、恶意串通——重大误解、显失公平(撤销期限1年)

司法实践中，签证或阶段结算被推翻的主要原因——承包人妥协+代理人不专业

◆保修金回收的风险

一是从制度上解决保修金问题：把保价金放在第三方或者开具银行保函;

二是通过诉讼收回保修金。发包人提供证据证明：履行了通知义务、维修委托合同、完工报告、验收情况、结算情况、付款凭证等。

三是把保修义务转让给物业公司。

◆工程款回收的风险

市政项目工程、郊区商品房抵债以及承包郊区、开发区厂房或办公楼、做BT、BOT项目，风险都比较大。

调查工程款的来源、落实资金来源、以房抵债等。

让与担保协议无效，避免签订让与担保协议。

◆境外投资项目的苛刻条款风险(签约弱势地位风险)

◆签证风险

要判断是适用签证还是索赔——索赔是过程，需要索赔通知、索赔报告、工程师批准，这个批准文件就是签证，签证是结果。

勤签证

办理费用签证的同时，需要办理工期顺延的签证

签证要具备四个构成要件，同时要根据合同约定办理

◆违约金过高的风险

申请法院调低违约金

◆固定价格风险

在履约过程中化解固定总价、固定单价的风险——看合同是否无效，如果无效可主张合同无效，要求建设单位调整合同价款，不调整可拒绝施工;看有无根本违约情形，有根据违约情况可解除合同，要求建设单位调整合同价款。

◆分包、转包的风险

总包需要承担逾期竣工违约金、质量问题连带责任、继续履行合同责任等。

结合管理能力承接业务量，审查资质信誉，过程监控，实行问责制度(项目风险管理手册)。

◆阴阳合同的风险

阴阳合同是针对承发包双方，并非针对分包合同双方;阴阳合同按阳合同结算是指经过招投标的合同;阳合同必须经过备案且建设行政部门备案。

◆分包/班组不退场的风险

加强资信调查、未签订不让进场、可约定有权随时解除合同、巨额违约金。

◆不签约的风险

未签订合同不让分包队伍进场

◆私刻公章、卷款逃跑、对外担保、高利贷款、职务侵占的风险

源头控制，做到四不：不出借资质、不接受挂靠，不低于成本价竞标，不要超出资金能力去带垫资，不要盲目进入陌生的领域和区域。

过程控制：分类控制、资金成本控制、合同监控、及时诉讼

◆以项目章对外担保、承诺、签订合同的风险

◆挂靠人以项目经理名义对外签约的风险

◆民工管理风险

◆遭到恶意反诉并被查封的风险

◆遭到巨额反诉的风险

加强签证与索赔、形成会议纪要

◆诉讼过程中司法审价的风险

视为认可被推翻、阶段结算被打开、合同约定结算方式被推翻

◆司法审价时间延迟的风险(1-5年)

◆诉讼中非专业代理的风险

专业代理与律师代理结合

◆资金链断裂且资不抵债的风险

无法全额收回工程款。协商解决，能收回多少是多少，保全并行使优先受偿权。

2、关键措施：①要求建设单位提供担保+②行使不安抗辩权+③以房抵债+④积极办理签证、索赔+⑤行使工程价款优先受偿权

四、工程未经验收提前使用，竣工验收及备案——法定和约定义务

1、工程竣工后发包方提交完整竣工验收资料和竣工报告是承包方的合同义务，也就是约定义务;

2、工程竣工后发包方提交完整竣工验收资料和竣工报告是承包方的法定义务;

3、工程未经验收提前使用，其法律责任及后果法律已作出明确规定，且并无抵减承包方义务的相应规定;

4、从行政责任的角度，未经验收擅自使用，行政机关应当责令发包人改正，也要求承包方必须提交竣工验收资料，必须对竣工备案进行协助和配合。