侵权商标纠纷，原审被告确实存在商标侵权，二审维持原判

律师观点分析

案情简介：

上诉人(原审被告 ): 榆林市XX公司，住所地陕西省榆林市榆阳区榆阳东XX 。

法定代表人:李X，董事长。

委托诉讼代理人:张XX，山西XX律师委托诉讼代理人:杨XX，山西XX律师

被上诉人 (原审原告): 安塞XX公司，住所地陕西省延安市安塞区城北XX。

法定代表人:何X，董事长

委托诉讼代理人:邓XX，河北XX律师

原审被告:榆林市XX公司，住所地陕西省榆林市榆阳区保宁中XX

法定代表人: 李XX，董事长。

委托诉讼代理人:张XX，陕西XX律师委托诉讼代理人:杨XX，陕西XX律师原审被告: 北京XX公司，住所地北京市北京经济技术开XX。

法定代表人:张X，董事长。

委托诉讼代理人:叶X，浙江XX律城

上诉人榆林市XX公司 (简称XX公司)与被上诉人安塞XX公司 (简称安塞XX公司)、原审被告榆林市XX公司 (简称XX公司)、原审被告北京XX公司 (简称XXXX )侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(简称一审法院)作出的 (2022)京 0102 民初 12285 号民事判决(简称一审判决)，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。XX公司及XX公司的委托诉讼代理人张XX及杨XX，安塞XX公司的委托诉讼代理人邓XX到庭接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人XX公司的上诉请求:

1. 撒销一审判决，并依法驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求;

2. 判令由被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。

事实及理由:

一、一审判决认定上诉人侵害了被上诉人商标专用权，属于事实认定错误和法律适用错误。涉案白酒酒瓶为陕北腰鼓形状，该包装物使用“陕北腰鼓”字样系对该酒瓶为“陕北腰鼓”形状的描述，指示该酒瓶为陕北腰鼓，是对陕北腰鼓文化的传播行为，而并非将其作为商标进行使用，涉案白酒上的“陕北腰鼓”没有起到识别商品来源的基本作用;

二、上诉人的“XX榆林”商标在白酒行业内享有一定的知名度，被上诉人商标知名度不高，上诉人没有侵权的必要;三、涉案白酒销售数量少一审判赔过高，另外，被上诉人在一审中提交的经营凭证属于自制证据，缺乏合法有效的销售凭证，不能证明在起诉前涉案商标进行了合法有效的商业使用，上诉人不需要对被上诉人进行赔偿综上，一审判决事实认定错误、法律适用错误，故请求二审法院公正审理，依法纠正一审判决，支持上诉人的全部上诉请求被上诉人安塞XX公司二审辩称:一审法院事实认定清楚法律适用正确，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告XX公司的陈述意见同安塞XX公司答辩意见XXXX向本院提交书面不出庭申请书，认为一审判决针对XXXX的部分事实清楚，法律适用正确，本次开庭陈述意见同一审答辩意见。

安塞XX公司向一审法院提出诉讼请求:

1. 判令XX公司立即停止销售与安塞XX公司有一定影响的腰鼓 (商标注册号:XXX)、陕北腰鼓 (商标注册号: 489XXXX8617)商标侵权行为:

2. 判令XX公司立即停止生产、销售与安塞XX公司有一影响的腰鼓、(商标注册号:XXX)陕北腰鼓(商标注册号:489XXXX8617)商标侵权行为:

3. 判决XX公司、XX公司向安塞XX公司连带赔偿商标侵权行为的经济损失及合理支出共计 100 万元(合理支出包括公证费 1600 元、购买费 217 元、律师费2万元)。

事实和理由:

一、安塞XX公司是集酿造、生产、销售为一体的酒业公司。公司本部设在的安塞腰鼓之乡安塞县城，并获得多项荣誉称号，在行业内和消费者口中获得了极好的口碑与认知度。

二、安塞XX公司于2003年7月14日获准注册第XXX 号腰鼓商标核定使用在第 33 类黄酒、酒 (饮料)、果酒(含酒精)、烧酒、米酒、酒 (利口酒)商品;安塞XX公司于2021年6月21日获准注册第 489XXXX8617 号陕北腰鼓商标，核定使用在第 33 类黄酒XX酒 (中国蒸馏烈酒)、蒸煮提取物 (利口酒和烈酒)、烧酒除啤酒外的酒精饮料、含酒精水果饮料、蒸馏米酒 (泡盛酒 )果酒 (含酒精)、烈酒、白酒商品。

三、XX公司未经授权在其XX开设的网络平台上销售与安塞XX公司腰鼓商标近似、陕北腰鼓商标一致标识的产品，产品上标注的生产商为XX公司为维护安塞XX公司的合法权益，特依法起诉。

一审法院经审理查明:

1.关于权属事实。2003 年7月14日，案外人安塞XX厂经核准注册第XXX号“腰鼓”图文商标，2004年5月21日经核准转让至安塞XX公司，该商标的注册有效期续展至 2023 年7月13日，该商标核准使用的范围为第 33 类: 酒利口酒);酒(饮料); 烧酒;米酒;黄酒;果酒(含酒精)商品。

2021年6月21日，安塞XX公司核准注册第489XXXX8617 号“陕北腰鼓”文字商标，注册有效期至2031 年6月21日，该商标核准使用的范围为第 33 类:黄酒;烈酒;烧酒;白酒;XX酒(中国蒸馏烈酒);果酒等商品。2.根据安塞XX公司提交的相关奖牌显示，安塞XX公司于2000 年-2011 年先后获得陕西省质量诚信示范单位;先进民营企业;陕西省西部大开发创业十杰企业;国家合格评定质量信得过好产品;陕西省质量服务信誉三 A 级单位;陕西十佳低碳绿色示范单位。

3.根据安塞XX公司提交的相关合同显示，2017 年-2018 年原告与销售商签订合同销售“金腰鼓””腰鼓”酒:2021 年原告与销售商签订合同销售“腰鼓”酒、“陕北腰鼓”酒，销售范围多在陕西省境内。2020 年原告支付28 000 元制作 2000 册宣传册、10 000 张宣传单，用于宣传使用。

4.侵权事实。2022 年1月24 日，福建省泉州市海峡公证处出具(2022)闽泉海证内字第 1201 号公证书，记载内容为安塞XX公司代理人为收集证据，于 2022 年1月7日使用手机登陆XX平台，在“XX榆林旗舰店”的网店购买了“XX榆林 50 度浓香型腰鼓500mlx3 酒礼盒装陕西地方酒”的商品。购买后，上述购买的货物寄送至公证处对该货物外观及内在的物品进行拍照、封存。该公证书所附截图显示，“XX榆林旗舰店”店铺的企业营业执照为XX公司;支付88 元购买“XX榆林 50度浓香型腰鼓500mlx3 瓶酒礼盒装陕西地方酒”的商品。产品包装箱前面中间位置写有“XX榆林”文字及图案,在“XX榆林”文字及图案下方写有XX公司的全称，在“XX榆林”文字及图案左边有“上郡”图形商标，在“XX榆林”文字及图案右边写有“陕北腰鼓”文字;产品包装箱侧面写有酒名:XX榆林陕北腰鼓酒 (礼盒装);厂址;电话等。酒瓶为腰鼓形容器容器自上而下有“上郡”图形商标、“XX榆林”文字、XX公司的全称在“XX榆林”文字左侧竖写有“陕北腰鼓”，容器侧方写有“XX榆林陕北腰鼓酒”及配料、执行标准、产地、厂址、电话等信息安塞XX公司为证明其维权合理支出，提交了金额为 800 元的公证费发票，另主张律师费 20 000 元，未提供票据

5.XX公司提交了“上郡”图文商标注册证、“XX榆林”商标注册证

6.XX公司提交了2014 年4月获得的酒瓶 (XX榆林)外观设计专利证书，附图显示该酒瓶为腰鼓形，但在XX榆林左侧没有“陕北腰鼓”文字;XX公司提交了2021 年6月1日获得的酒瓶(腰鼓型-XX榆林)外观设计专利证书，附图显示该酒瓶为腰鼓形，腰鼓两侧有兽形装饰图案，但在被控侵权产品容器上没有兽形装饰图案

7.XX公司提交了多份荣誉证书，欲以之证明其知名度牌8.XX公司承认最早于 2021 年8 月开始使用“陕北腰鼓”文字9.XXXX提交了营业执照及公示信息、被控侵权链接下架截图、XX平台规则、XX平台联网备案信息，证明XXXX仅提供平台服务，被控侵权产品已下架，尽到了管理义务。安塞XX公司、XX公司及XX公司认可被控侵权产品已下架上述事实，有当事人陈述、商标注册证、公证书、发票、荣誉证书、截图等证据予以证明，一审法院的庭审笔录等亦在案佐远。

一审法院经审理认为:

安塞XX公司经核准注册取得了第XXX 号“腰鼓”图文商标，第 489XXXX8617 号“陕北腰鼓”文字商标专用权，该商标均在有效期内，其有权提起本案诉讼商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。根据安塞XX公司提交的相关证据可见，涉案商标在核准注册后使用在白酒商品上，并进行了相关的市场营销与推广。在本案中，根据相关公证书公证内容显示，安塞XX公司购买的涉案白酒的外包装箱上、酒瓶上均显著使用了“陕北腰鼓”字样，上述使用情况在商品识别上起到识别效果，属于商标意义上的使用行为。XX公司承认最早于 2021年8月开始使用“陕北腰鼓”文字，晚于安塞XX公司涉案商标注册时间，XX公司将“陕北腰鼓”文字使用在酒类商品上，与涉案商标核准使用的商品相同，与安塞XX公司注册的第 489XXXX8617 号“陕北腰鼓”文字商标在文字、呼叫方面相同、包含安塞XX公司受让取得的第 XXX 号商标主要识别文字“腰鼓”，属于相同或近似商标，容易使消费者认为被告XX公司的产品与安塞XX公司存在某种联系，而使相关公众对商品的来源发生误认与混淆外观设计中的与商品外形有关的立体形状通常是加入了技术性要素或设计性要素，达到有效发挥商品的功能或者增加美感刺激消费者的购买欲等目的而使用。依据XX公司提供的 2014 年4 月获得的酒瓶(XX榆林)外观设计专利证书，附图显示该酒瓶为腰鼓形，但在XX榆林左侧没有“陕北腰鼓”文字;XX公司提交了2021年6月1日获得的酒瓶(腰鼓型-XX榆林 )外观设计专利证书，附图显示该酒瓶为腰鼓形，腰鼓两侧有兽形装饰图案，但在被控侵权产品容器上没有兽形装饰图案，XX公司不应以与该外观设计专利设计要点不符的瓶体主张自己的权利。

就本案而言，被控侵权白酒的外包装箱上、酒瓶上明确标注了XX公司的全称，因此应当认定是XX公司生产了被控侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。安塞XX公司要求XX公司立即停止生产和销售侵犯安塞XX公司第 XXX 号、第 489XXXX8617 号注册商标专用权的商品，一审法院予以支持

XXXX仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，故XXXX不构成侵权，亦不应承担赔偿责任XX公司作为涉案白酒的销售商，销售的涉案白酒上有XX公司的各种产品信息，XX公司也承认涉案白酒是其公司生产此种情况下，XX公司对销售涉案白酒的行为不应当承担赔偿责任，但应当承担停止销售的责任。安塞XX公司、XX公司认可被控侵权产品已下架，XX公司的销售行为已停止，故对安塞XX公司要求XX公司立即停止销售侵权商品的诉讼请求，已无再行判决的必要。

安塞XX公司未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明XX公司因侵权所获得的利益。故一审法院综合考虑以下因素:1.XX公司对“陕北腰鼓”的使用形式;2.“陕北腰鼓”文字在侵权商品上所占比例、位置，在相关公众的选购商品方面的贡献率;3.涉案商品的价格;4.XX公司主观过错程度等情况综合考量认为安塞XX公司主张赔偿经济损失的金额过高，对于超出部分一审法院不予支持。关于安塞XX公司主张的维权合理支出的具体数额，一审法院结合安塞XX公司的公证、取证情况，律师的出庭情况，依据合理性、必要性，对合理支出的数额酌情予以了确定。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》 (以下简称商标法)第三条、第四十八条、第五十七条第 (一) 项、第五十七条第 (二)项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下:

一、审判决生效之日起，榆林市XX公司立即停止生产销售涉案侵权商品;

二、一审判决生效之日起 7日内，榆林市XX公司赔偿安塞XX公司经济损失60000 元;

三、一审判决生效之日起 7日内，榆林市XX公司赔偿安塞XX公司维权合理支出 5000 元;四驳回安塞XX公司其他诉讼请求。案件受理费 13800 元，由安塞XX公司负担 10 000 元，由榆林市XX公司负担 3800 元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为:根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:

一、涉案行为是否构成商标侵权;

二、一审法院判决赔偿金额是否适当。

一、关于涉案行为是否构成商标侵权

商标法第五十七条第 () 项、第 (二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，安塞XX公司对第 XXX 号“腰鼓”图文商标，第489XXXX8617 号“陕北腰鼓”商标这两枚有效注册商标享有商标专用权根据 (2022)闽泉海证内字第 1201 号公证书显示，涉案白酒酒瓶为腰鼓形容器，容器中间位置有“XX榆林”文字，在“XX榆林”文字左侧竖写有“陕北腰鼓”,产品包装箱前面中间位置写有“XX榆林”文字及图案，在“XX榆林”文字及图案右边写有“陕北腰鼓”文字，涉案白酒产品将“XX榆林”与“陕北腰鼓”共同使用，并不影响认定“陕北腰鼓”在货品瓶体及外包装上具有识别商品来源作用。此外，XX公司主张“陕北腰鼓”字样系对该酒瓶为“陕北腰鼓”形状的描述、并非商标性使用，对此，XX公司作为同行业从业者且处于同一地域，对他人注册商标理应避让，其在同一种商品上使用与他人相同或近似的商标的行为，会导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，故对此主张，本院不予采纳。一审判决认定XX公司生产涉案白酒商品的行为，侵犯了安塞XX公司注册商标专用权，应当承担法律责任，并无不当。

二、关于一审法院判决赔偿金额是否适当

商标法第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案并无证据能够证明安塞XX公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失或XX公司因侵权所获利益。一审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、影响范围、主观过错程度等因素，以及安塞XX公司的公证、取证情况、律师出庭情况等因素，酌情确定XX公司赔偿安塞XX公司经济损失 6 万元及合理支出 5000 元，理由充分，数额适当。

此外，根据XX公司在一审中提交的经销合同、代销协议、进销货票据以及广告合同和广告照片，可以形成证据链证明安塞XX公司在起诉前对涉案商标进行了合法有效的使用，XX公司认为安塞XX公司没有使用商标进而不需要对安塞XX公司进行赔偿的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，XX公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第 (一)项之规定，本院判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 1425 元，由榆林市XX公司负担(已交纳)。