新公司法解读系列（四）

董监高如何合法使用本属于公司的商业机会？

问：

新公司法进一步明确完善了董监高的忠实勤勉义务，当董监高在面对并想要谋取“本属于公司的商业机会”或“与公司业务相重合的商业机会”时，应当如何合法利用该商业机会？需要遵循哪些规则？或需要承担什么责任？

答:

新公司进一步明确并完善了董监高的忠实勤勉义务，要求董监高应当主动“采取措施避免自身利益与公司利益冲突”、并应当追求“公司的最大利益”。因此，实践中，如果董监高想要谋取利用“本属于公司的商业机会”或“与公司业务相重合的商业机会”时，很可能会违反董监高的忠实勤勉义务，并因此承担赔偿责任。但新公司对于此种情形规定了明确程序及条件。

一、董监高谋取本属于公司的商业机会的禁止及例外：

1.原则上，董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

2.以下情形例外，董监高可以“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”

2.1报告且公司同意使用

董监高向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，同意董监高使用该本属于公司的商业机会的。

2.2报告且公司拒绝使用

董监高向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议，公司拒绝使用该商业机会的。

2.3公司依法不能使用该商业机会

根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

特别注意：关联董事回避

董事会在对上述事项进行表决时，关联董事要予以回避。若出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

二、董监高违规谋取本属于公司商业机会的法律责任？

1.交易所得归公司所有

董监高违规谋取本属于公司商业机会，董监高因此所获取的所得，归公司所有。

2.承担赔偿责任

董监高违规谋取本属于公司商业机会，给公司造成损失的，应当由董监高承担赔偿责任。

法条链接

第一百八十条  董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十三条  董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条  董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

第一百八十五条  董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

第一百八十六条  董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

第一百八十八条  董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。