律师观点分析
上诉人XX海XX公司因与被上诉人佛XX、第三人杨XX、第三人严某某保证合同纠纷一案，不服称多县人民法院（2018）XX2723民初75号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人XX海XX公司的委托代理人吴XX、赵攀律师，被上诉人佛XX、第三人杨XX到庭参加诉讼，第三人严某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX海XX公司(以下简称XX海聚盈)上诉请求：请求依法撤销XX海省称多县人民法院（2018）XX2723民初75号民事裁定，并依法支持XX海聚盈一审时的诉讼请求。1.请求依法确认佛XX、杨XX于2016年8月26日出具的《玉树州称多县XX保修金付款结算申请》合法有效；2.判令佛XX向XX海聚盈支付146200.00元；3.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人佛XX承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。XX海省高级人民法院（2012）XX民一终字第63号民事调解书形成于2012年11月14日。上诉人XX海聚盈承担被上诉人佛XX向原审第三人严某某借款担保责任的时间是2014年12月8日。因此，上诉人XX海聚盈承担担保责任的时间后于调解书。另外，XX海省高级人民法院（2012）XX民一终字第63号民事调解书第六条:“三方达成本协议后，XX公司为佛XX、东兴XX担保的借款170000.00元，在本次结算中已由XX公司扣减；XX公司在支付第二阶段工程款时对经双方核算的借款利息进行扣减……”的内容可见，该调解书仅解决了佛XX借款本金及利息的问题，对于《借款协议》中约定的违约金并未涉及,不应当统筹的认定为，佛XX借款本金、利息及违约金已经在该调解中全部解决。一审法院认定“XX公司所主张的结算申请中的违约金已包含在生效的XX海省高级人民法院（2012）XX民一终字第63号民事调解书”当中，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是自2015年9月1日起才开始施行。而本案中被上诉人佛XX与原审第三人严某某的借贷关系形成于2011年11月2日。因此，一审法院适用2015年9月1日开始实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判定2011年11月2日形成的《借款协议》中当事人对于违约金意思表示的约定认定违约金的条款无效，属于适用法律错误。
XX海聚盈代理意见:1.佛XX、杨XX于2016年8月26日出具的《玉树州称多县珍秦保修金结算申请》合法有效。
《玉树州称多县XX保修金付款结算申请》是佛XX、杨XX于2016年8月26日向XX公司结算称多县珍秦镇52户牧民安居房工程保修金时所出具，系自愿真实的意思表示。申请书内容是双方对于工程款结算、保修金支付、应扣款项等事宜的认可及承诺。佛XX以存在胁迫为由极力否认该申请书的效力,但是，未提供任何证据证明胁迫情形存在且作为申请书出具另一主体的杨XX对申请书的效力是明确认可的，并对出具的情况进行了说明，表示是其与佛XX的真实意思表示。故佛XX应对此承担举证不能的法律后果。2.佛XX应当向XX公司支付由XX公司代其偿还的借款违约金146200.00元,XX公司承担担保责任后，有权向佛XX进行追偿。佛XX在施工时因自身资金紧张，在XX公司的担保下向第三人严某某进行了借款,XX公司对佛XX向严某某的借款行为进行担保的口头保证合同成立,并且在之后的借款合同履行中也印证了该保证行为的成立。另，在省高院调解书中，对于XX公司与佛XX借款保证的事实做出了进一步的确认。且,根据《借款协议》中2011年11月2日至2012年7月30日期限约定，如不能按期偿还借款，需要按照每天1%的标准，根据逾期还款天数承担借款违约金。佛XX并未按照借款协议约定期限赔偿还借款本金及利息，严某某向XX公司主张要求履行保证责任。在此情形下，XX公司被迫于2012年10月24日向严某某先行垫付偿还借款本金及利息，当时对于严某某主张的借款违约金未能代佛XX垫付偿还。但XX公司在佛XX不履行偿还借款责任的形势下，于2012年10月24日代佛XX先行垫付偿还该借款本金及利息,超出了借款协议约定的还款时间86天，已然构成违约。同时，根据庭审情况，以及当时省高院调解时确认的信息，本案中的两笔借款虽由佛XX及杨XX分别签署借款协议，但实际是由佛XX在使用（省高院调解时，佛XX同意借款本金及利息全部从其工程款中扣除，可以对此进行印证所以借款本金全部由佛XX一个人使用）。根据《担保法》第31条之规定,依法向佛XX追偿由XX公司代为垫付的借款违约金依法有据。
被上诉人佛XX未作书面答辩。
第三人杨XX未作书面答辩。
一审法院认定事实：2010年11月3日，XX海XX公司与XX海XX公司东兴XX公司签订了《工程项目联营合作协议书》，由XX海XX公司将位于玉树州称多县XX的52套农牧民安居房工程包工包料的发包给东兴XX公司施工，此后东兴XX公司又将该工程非法转包给没有施工资质的佛XX施工。后通过XX海XX公司介绍，佛XX及第三人杨XX分别于2011年11月2日、2011年11月3日与第三人严某某签订借款协议，约定借款期限自2011年11月2日至2012年7月30日，借款利息按每月1110.00元计算，逾期还款违约金按每日加借款数额的1%计算，XX公司未签订书面保证协议。2012年11月14日，XX公司、东兴XX公司（第三人杨XX为时任经理）、佛XX在XX海省高级人民法院因建设工程施工合同纠纷一案达成调解并制作（2012）XX民一终字第63号民事调解书，该调解书第六条约定：“三方达成本协议后，在本次结算中已由XX公司扣减……XX公司与东兴XX公司、佛XX之间涉及本案的借款权益纠纷已全部解决，三方再无任何争议”。2016年8月26日，佛XX、第三人杨XX向工程发包方出具“玉树州称多县XX保修金付款结算申请”，申请单第三条第3项载明借款违约金扣款146200.00元。
一审法院认为，本案诉争的“玉树州称多县XX保修金付款结算申请”涉及建设工程施工合同纠纷，该申请中有四个中文数字表示的项目，其中第一项目“总造价：XXX.00元”，这个总造价与XX海省高级人民法院（2012）XX民一终字第63号民事调解书中XX公司、东兴XX公司、佛XX协议的玉树州称多县XX安居房工程承包总造价属同一工程，且该调解条款中的借款本金170000.00元与本案所涉及的借款本金170000.00元是同一借款事实。XX海省高级人民法院(2012)XX民一终字第63号民事调解书第六条载明：“三方达成本协议后……XX公司与东兴XX公司、佛XX之间涉及本案的借款权益已全部解决，三方再无任何争议”，该调解书已生效，XX公司诉求确认结算申请的项目中包含已被生效法律文书确认的内容和借款纠纷,因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项之规定，XX海XX公司的诉求不应当再受理，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案XX海XX公司诉求确认结算申请中关于借款违约金数额的约定不符合法律规定，故该条款属于无效条款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，裁定：
驳回XX海XX公司的全部诉讼请求。案件受理费3224.00元，予以退还。
本院认为，上诉人XX海XX公司请求依法确认被上诉人佛XX、第三人杨XX于2016年8月26日出具的《玉树州称多县XX保修金付款结算申请》合法有效,并判令佛XX向XX海聚盈支付146200.00元的诉讼请求,XX海XX公司、佛XX对XX海XX公司为佛XX、东兴XX担保借款170000.00元纠纷已于2012年11月14日在XX海省高级人民法院(2012)XX民一终字第63号民事调解书第六项约定“三方达成本协议后，XX公司为佛XX…担保的借款170000.00元,在本次结算中已由XX公司扣减……XX公司与东兴XX公司、佛XX之间涉及本案的借款权益纠纷已全部解决，三方再无任何争议”,该调解书已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定,本案中后诉与前诉的诉讼主体属同一当事人,诉讼标的也相同,且在本案中省高院(2012)XX民一终字第63号民事调解书作出后形成的《玉树州称多县XX保修金付款结算申请》实质上否定了(2012)XX民一终字第63号民事调解书内容,现上诉人XX海XX公司依据结算申请提起诉讼,符合重复起诉的条件,违反“一事不再理原则”，其上诉请求于法相悖,本院不予支持。
综上,XX海XX公司的上诉请求构成重复起诉,一审裁定“驳回XX海XX公司的全部诉讼请求”不妥,应予更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十一条规定，裁定如下：
变更称多县人民法院(2018)XX2723民初75号民事裁定为“驳回原审原告XX海XX公司的起诉”。
一审案件受理费按原审执行。二审预交的案件受理费3224.00元予以退还。
本裁定为终审裁定。
赵攀律师
