(一)正当防卫的客观构成条件
根据我国《刑法》第二十条的规定及大陆法系刑法学通说,意欲成立正当防卫,就必须具备以下四种客观情形:一是存在侵害;二是侵害针对受法律保护的利益;三是该侵害行为必须不法,即具有违法性;四是侵害必须现实发生,即具有现时性。符合上述四种客观情况,则行为人可以采取正当防卫手段维护相关法益。
1、侵害行为
存在侵害行为是正当防卫成立的首要前提要件。刑事法刑事法学界几乎没有争议地认为由人为的举止所引起的针对法所保护利益的任何损害,都是侵害行为。
由此定义中不难看出,侵害行为首先是人为的举止,也就是人的行为,也就必然应当包含意志性。因此可以说人在无意识状态下的侵害行为例如睡梦中的行为或突然的癫痫行为等都不应当认为是此处正当防卫所指的侵害行为,不应当对其进行正当防卫,转而应当在紧急避险范围内进行考察。
其次,侵害行为不一定是具有伤害目的行为。行为人只要采取一种按照趋势判断会产生伤害的行为,即可认定是此处的侵害。比如商场顾客甲在周五晚间临近歇业时进入商场购物,被没有尽到巡查义务的管理人员锁在周末无人上班的商场内。在该案例中,商场锁门困住甲行为看似并不具有直接危险,也无法认定“过失限制人身自由”构成犯罪,但是若由其发展下去将对缺乏食物而又不得逃脱的某甲造成伤害,故应当认定符合正当防卫中的侵害行为这一要件。但是若行为人乙溜门行窃潜入商场,妄图在管理员离开后行窃,不料被下班的管理员锁在商场中无法脱逃。在这种情况下应注意适用风险管辖原则,乙的受侵害风险是由于其潜入行为本身造成的,他就必须对其自己造成的风险自我答责。在此处应格外注意“风险管辖原则”的适用。
另外,侵害行为也可以包含不作为形式。例如对于不给孩子喂奶使得孩子处于危险状态的的母亲甲,可以采取防卫手段迫使其喂奶。但是此处不作为的侵害行为的标准该如何确定,确是一个值得注意的问题。什么样程度的行为能够被认为是侵害行为,可以对其防卫。本文对于这个问题不做进一步探究。
还有,动物侵害行为也是不得不提及的问题,一般认为动物自发的进攻不认为是此处的侵害行为,对其应作紧急避险处理。但也有学者主张家养动物自发侵害行为他人,主人至少存在疏忽大意的管理过失,应当归结于主人,故可认定其为侵害行为。但没有争议的是动物若是作为人的工具进行伤害行为的,则应当认定是该行为人的侵害行为,而不是动物。
2、侵害行为针对受法律保护的利益
我国刑法将正当防卫的对象规定为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。显而易见的是在我国刑法规定中国家、公共利益以及本人、他人的人身财产利益都是可以被防卫的。其中在刑事法刑事法学界较为有争议的是国家和公共利益。传统大陆法系国家普遍规定国家和公共利益一般而言都是不能被防卫的,除非为保护应归国家所有的个人法益(如所有权、财产、占有),或者是在侵害国家公共利益的时候侵害到了个人利益。这是基于其正当防卫个人主义性质的考虑。但由于我国是社会主义国家,国家利益、社会公共利益在本质上就是全民所有的共同法益,细化到每一个人,国家社会利益在一定程度上就是个人利益,对其进行正当防卫无可厚非。
正当防卫对象的第二个问题是对于某些法律规定只能在刑法之外的某一特定法律领域进行保障的权利,不应当成为对象。例如房屋的承租人甲在合约到期后拒不搬出房屋的,出租人乙不能对甲进行刑法上的防卫,只能启动法律程序要求甲搬离。
3、侵害行为的违法性
显而易见,侵害行为必须具有违法性。但是值得注意的是,此处的违法性并不是完全意义上刑法教义学中的违法性。此处的违法性指的是违反法律,既包含了具有构成要件符合性的刑法违法性,也包含了其他违反其他法律规定的一般违法。究其根本,如果对于侵害行为不能使用容许规范,当事人也无需忍受这种侵害行为,那么这种侵害行为就具有了违法性。不管怎么说,正当防卫行为不能针对合法的侵害行为进行。
但是更进一步的,不法侵害行为是否必须具有有责性,却存在着争议。本文赞成主流观点,认为正当防卫中的行为不必须具有有责性。从刑法条文中可以很明确得出结论,防卫对针对的只是“不法行为”,毋需要求罪责。而且,探究正当防卫的本质和权利来源,强调的都是行为人有权利保证合法权益不受侵害,只要该行为违反了法律规定,可能造成行为人的利益受损,行为人依据法律无需忍受,就应当可以对其防卫。若将侵害行为限定为有责的行为,将会大大限缩行为人的防卫可能性,有悖于正当防卫的本质原则。
4、侵害行为的现时性
意欲成立正当防卫,侵害必须已经开始,正在发生,尚未结束。侵害的现时性问题是正当防卫中极其重要的一环,他决定了防卫的起点与终点,这将直接影响了正当防卫与量的防卫过当甚至是故意过失犯罪的界限。
关于正当防卫的开始时间,我国刑法理论界一般有着手说、进入现场说、直接面临说与综合说(一般以着手为标准,特殊情况以直接面临为标准)。上述观点都具有相当的合理性,但也无不例外的会遇到一些困境。综合说有标准不明和稀泥之嫌,而其他标准又不能完全解决何种情况。也有学者认为上述观点实际上没有本质差别,只是在不同情况下的不同说法而已。
本文认为,对于正当防卫的开始时间,应该是防卫人能够有效防卫侵害行为的最后时间点。刑法赋予人民自我防卫的权利其目的就在于让人民能够在国家力所不逮的时刻有效保护自身利益,应当越能保障自身合法权利越好。但同时刑法的人权保证机制和国家司法权威也要求防卫行为具有谦抑性不能无限制扩张。故在此而条件之下,既能有效保证人民合法权益,又尊重刑法的人权保障机能的就是将防卫的开始时间设定为防卫人能够有效防卫侵害行为的最后时间点。在此之后,侵害行为就不能够被防卫了,或是很难被防卫了。而此标准在具体案件中应当结合客观条件具体判断。这种标准与占据一定优势地位的着手说的区别在于,除了着手后的行为之外,还可能包含了直接着手实施犯罪前的那个狭长的预备结束阶段。例如在德国联邦法院的一个判例中,三名侵害人一边叫嚣着一边靠近意图伤害一名几十米开外的人,其中一人手举螺丝刀。法院判定虽然此时尚未构成直接的着手,但是允许受害者警告性射击侵害人,无效后可采取有目的的直接射击。
对于防卫的结束时间,一般认为就是不法侵害已经结束或者无法继续进行的时刻。值得注意的是在一些财产犯罪领域内存在着一种“既遂后的继续”,即形式的既遂后,实质的终了前,侵害行为还可能持续一段时间。例如盗窃行为获得了财物,但其仍需要一定的时间转移、安放财物。在此期间内,正当防卫就仍然应该是被允许的。
(二)正当防卫的防卫行为
当行为人在客观上遭遇到了不法侵害行为,且侵害行为针对法所保护的利益,那么此时行为人就可以针对该侵害行为展开防卫。针对侵害行为所需要实施的必要防卫,是正当防卫的行为。对于防卫行为本身,刑法理论界也有着不小的争议。对防卫行为的规定与限制也直接影响到了正当防卫的限度问题。对于防卫行为,刑法理论大致从防卫行为本身、防卫行为的必要性、防卫行为的需要性三个方面展开。
1、防卫
防卫行为毫无疑问的只能对侵害人本人进行。行为人意欲实施防卫行为而对第三者的人身财产等利益造成侵害的,不应当认定为正当防卫,至多构成紧急避险。
但例外的是,若不法侵害人利用第三者的人身或者财物作为工具或手段对行为人进行侵害,如甲手持丙的古董花瓶砸向乙。此时,乙完全可以对丙的花瓶进行防卫。在此处,第三人对于防卫人就不再是独立的概念,而只是不法侵害人的工具而已。反之,若甲徒手向乙挥拳侵害行为,乙举起丙的古董花瓶反击,虽然其对于甲的行为是正当防卫行为,但其对于丙则至多只能构成紧急避险。
2、防卫行为的必要性
防卫的必要性,是指在实行正当防卫的场所中,在行为人制止侵害行为时,必须选择一种适当的,对不法侵害人损伤最轻的一种行为。简而言之,正当防卫的手段首先必须是适当的,其次必须是最轻的手段。
虽然对于防卫行为必要性的定义十分清晰,但是再具体标准的把握上却又显得模糊不清、令人对其讳莫如深,而对其不设定一套行之有效的具体标准,必要性将失去其意义。
3、防卫行为的必要限度
在现实中不乏这样的情况:虽然防卫行为已经符合了必要性的标准,但却并不符合刑法意义上的“必要限度”。比如,行为人甲因在马路上与乙发生身体碰撞而被乙连扇耳光且躲避不能,便用随身携带的水果刀将乙捅死。在这种情况下,虽然甲非把乙捅死不能躲避其侵害行为,但面对被扇耳光这样轻微违法行为,用刀捅死对方显然不符合刑法要求。换句话说,这样严重不平衡的防卫行为是不合适的,不法所不能容许的,也不是防卫所需要的
“如果防卫在规范上合适,那么,该防卫便是需要的”。这就是防卫的必要限度,或者也可称为需要性,是一种适法性的考量,也是一种防卫的社会伦理限制。不同于防卫的必要性,防卫的必要限度从反向角度考查该种情形下的该种防卫在刑法上是否是合适的。此规则也正是为了防止正当权利被滥用而设置的。
具体的防卫必要性和必要限度标准,本文将在第二部分详细论述。
(三)正当防卫的主观正当化要素——防卫意识
实行正当防卫行为,是否必须有主观的正当化要素——防卫意识,一直是刑法理论争论的一个焦点。防卫意识包含防卫认识和防卫意志,也有学者将其概括“为有防卫认识,并具有与此相对应的心理状态,就可以认定防卫意识”。主张肯定说的学者认为必须主客观一致地理解行为人的防卫行为,防卫行为是防卫意识的客观外化,当其不具有防卫意识时,其行为本身就不再是防卫行为了。虽然造成的结果可能符合正当防卫的结果,但其手段本身难以正当化。同时,同样做主张肯定说的学者主张在此种情形下,行为人的行为就应当作为不能犯未遂来处理。主张否定说的学者认为不成立犯罪的行为不必照搬犯罪行为中“必须主客观一致”的规定,只要其在客观上不具有违法性,就不必考量其主观方面的责任问题了。
至此,正当防卫成立的要件已经全部论述完毕。依据前文,不难发现对于认定防卫过当标准的一些端倪。第二部分将从防卫过当的具体类型、定义、法律规定出发,对于防卫过当的标准提出一个具体的方案。