我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可以看出，刑法规定的防卫过当包含两个要件，即“防卫明显超过必要限度”与“造成重大损害”。本文认为只有当防卫行为的手段明显超过必要限度，同时造成了重大损害，且二者具有因果关系时，才予认定防卫过当。而防卫过当又根据时间和手段的分类，可分为“量的防卫过当”与“质的防卫过当”， 也就是时间上的防卫过当和手段上的防卫过当。本文将根据防卫过当的具体类型，从这两个角度分别展开讨论。

一、量的防卫过当（时间上的防卫过当）

“量的防卫过当”是指正当防卫行为在时间的量上超越了正当防卫的界限，在外延上逾越了正当防卫的界限。本文认为事前防卫并不是“量的防卫过当”，而是“事前加害”的故意犯罪行为。而事后防卫是典型的“量的防卫过当”，属于此处讨论的行为。在“量的防卫过当”中所涉及的成立条件就是“侵害”了。

在事后防卫的情形中，准确确定侵害结束时间就能够准确确定正当防卫与防卫过当的界限。没有疑问的是，侵害结束的时间应该是不法侵害已经结束或者无法继续进行的时刻。但这一时间点究竟是什么才是真正的问题。本文认为，对于结束时刻的认定不一而足，不应当设置一个机械的点，而应当根据具体案情作出分析判断。在具体个案中对侵害结束时刻的认定应该基于客观具体情况做出符合一般人常识的判断。由于侵害何时结束是一个事实问题，当对于其的判断出现困难时，应当做出有利于行为人的认定。同时本文还认为不应当对侵害结束时间的认定采取过于保守的标准。法律赋予了公民正当防卫的权利就应当充分保障其能够有效行使，而不至于使其一不小心就陷入犯罪的深渊。在具体的防卫中，防卫人面临着具体而危险的侵害，必然要保证自身防卫行为的有效性，避免防卫行为的停止而招致更为严酷的报复，对于妇女、老人、未成年人等弱势者而言更为如此。在具体个案中，不能一看到侵害者暂时停止侵害行为逃避防卫人防卫就判定侵害结束，而应当结合具体情形分析侵害者是否真正放弃侵害，且应当站在防卫行为人当时的处境中考量其是否足以认为自身安全已得到保障。这样的标准也符合我国刑法中“明显超过必要限度”的精神。

当然若行为人甲在乙侵害持续期间并无防卫行为，而在乙转身离去时持刀向乙砍去造成乙的受伤，这样的行为无论从哪个角度看也不属于“防卫”的一种，而应该被称之为“事后加害”，是故意犯罪。

总结来说，在“量的防卫过当”中防卫人在侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力后继续对其实施防卫行为造成严重后果的，是防卫过当。对于侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力的判断应当基于客观具体情况做出符合一般人常识的判断。当出现判断困难时应当做出有利于行为人的认定。

二、质的防卫过当（手段上的防卫过当）

“质的防卫过当”，是指行为人明显超出了正当防卫的必要限度防卫，在内涵上超越了正当防卫的界限，也就是防卫手段强度的过当。在“质的防卫过当”中，所涉及的成立条件应当是防卫行为的“必要性”和“必要限制”。

1．防卫的必要性

防卫的必要性，是指在实行正当防卫的场所中，在行为人制止侵害行为时，必须选择一种适当的，对不法侵害人损伤最轻的一种行为。但防卫的必要性也绝不是与所要造成的和所要防卫的损害之间的比例关系相联系

首先，防卫行为的必要性应当根据客观条件来判断。例如，行为人甲因为恐慌、惶惑或是愤怒，认为只有掏出手枪将不法侵害人击毙才能阻止侵害的继续，但事实上他只需要锁上房门不法侵害人就将无计可施，在这种情况下行为人主观上就产生了一个事实认识错误。若必要性标准依据行为人防卫时的主观状态来判断，那么“必要性”就会变得愈加使人捉摸不定，丧失了其意义。

其次，防卫行为必要性虽然应当根据客观条件判断，但绝不意味着可以脱离防卫人防卫时的具体条件，也绝不意味着防卫人的主观认知不需要被考虑。根据上文案例，若防卫人防卫时可以通过关门来阻止侵害，则应当认定该行为是正当行为。但若行为人客观上在当时根本无法认识到可以通过关门来防卫，仅剩开枪射击而别无他法，我们就应当承认开枪手段的必要性。需要注意的是，对防卫人主观认知的评价也应当客观判断。

最后，防卫行为的必要性应当根据手段行为做出事前判断，而不能依据事后的结果来判断。如上文案例，若甲在防卫时客观上的确只能通过开枪射击的方式才能防卫其自身合法利益，则应当肯定其开枪的手段符合防卫的必要性，不能事后通过是否造成侵害人重伤、死亡或完全不顾防卫人当时的主客观条件来凭空判断其必要性。因为行为人在进行正当防卫时法律只能要求其判断为保护自身合法利益、制止侵害的继续而采取什么手段是必要的，绝不能要求其在此时明确判断其手段可能发生的后果。同时法律也不能要求行为人当其判断出他不得不采取的手段可能造成严重的后果时放弃利用唯一的手段，容忍侵害的发生。何况“在必要性的范围内，也存在着一种紧急防卫行为无意志的扩张效果，只要这种效果是一种防卫所必须行为的典型的、合理的后果”。退一步说，防卫的必要性要求的仅仅是防卫采取最轻的手段，而不是造成最轻的后果。因此，我们也不难得出必须进行事前判断的结论，毕竟事后判断很难不受结果的影响。

在防卫行为的必要性中还有一种声音认为在行为人遭受到侵害时，若其可以通过逃跑回避的方式来免受侵害，那么行为人就应该采取这样的方式，而无需也不必要进行反击。这种观点也被人戏称为“防卫完全靠躲”。但是该观点并没有发现的是，逃跑回避无论如何也不能称之为刑法中的“正当防卫”，这一选择无异于直接剥夺了行为人防卫的权利，是不合理的，刑法赋予人们的防卫权利必须予以捍卫。行为人在遭到不法侵害时虽然能够逃跑来回避侵害，但其采取了反击行为进行防卫，也应当认为其防卫是合理的，是可以进入正当防卫审查的。从另一个方面说，正当防卫的权利来源是“个人保护原则”和“法保护原则”，若是要求行为人尽可能采取逃避的方式，不仅违背了“个人保护原则”所维护的自然人遭受侵害时防卫反击的本能，也违背了“法保护原则”意欲达到的一般预防效果。试想“人们假如在面临侵害时只能逃跑，那么，那些小流氓和好打架的人就会用它来到处驱赶和平的公民，只要他们想在那里建立自己的统治”。综上所述，我们应当肯定在能够逃跑时行为人的防卫行为依然符合必要性原则。