?一、引言

正当防卫历来是我国刑事实务届和理论界关注的重点，前些年稍有降温态势。但近年来的于欢案、昆山案、涞源反杀案等等又将这一问题推上了社会舆论前沿。刑法中很难再有这样一个问题和社会、和民众的一般生活、和大众的法感情如此息息相关、密不可分的问题了。因此，一个科学、合理又不违反常识的正当防卫边界和标准就显得格外重要了。我国刑法界历来对于该问题向来不乏争议，而社会各界对此的各种呼吁更是不胜枚举。但实践中，正当防卫作为一项自我保护的权利，仍然长期遭受冷冻，唯结果论的倾向仍然十分明显。本文认为，要想有效探究正当防卫的标准和边界，就必须从正当防卫的权利来源和构成条件模式入手，追本溯源。只有这样才能有效搭建出一套既能充分保护法益保护每个公民不受不法侵害，又能有效保障现代社会法秩序科学标准。

本文将分为上下两期，分两个部分完整论述正当防卫的构成、标准与边界。本期第一部分就从正当防卫的权利来源和构成条件入手，建立起正当防卫的根基与框架，明确进一步探讨的基础和范围。下期文章的第二部分将从防卫过当的具体分类入手，分别探讨正当防卫的一般性标准和在不同情形之下的具体防卫边界。本文通过两大部分的论述以期对正当防卫问题提出一些有建设性的建议。

二、正当防卫的权利来源

关于正当防卫的最早成文法规定，据认为是十六世纪神圣罗马帝国的《卡洛林纳刑法典》，不过实际上它还只是分则性规定，仅限于人身自卫。1810年《法国刑法典》继承了这种观点。1871年《德国刑法典》扩大了正当防卫的范围。其第５３条规定：“为自卫或防卫他人所实施的任何必要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚。”我国古代孟子也曾说过：“生，亦我所欲也，义，亦我所欲也，二者不可得兼，舍生而取义者也。”这里虽然强调的是孟子个人舍生取义不苟且偷生的宏伟抱负，但也展现了我国传统儒家思想中义大于利、义大于生死的基本观念，这也与正当防卫的核心内涵不谋而合。

我国现行《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该规定不难看出，刑法规定的正当防卫的对象是“对于国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施的不法侵害”。正当防卫的行为是“针对上述行为而进行的造成了侵害人一定损害的制止行为”。对于符合上述规定的行为，刑法明文规定不负刑事责任，也就是不构成犯罪。

正当防卫作为与紧急避险并列的现代两大违法阻却性事由，却又与紧急避险不同，其成立并不以造成的损害小于所避免的损害为前提。因此，正当防卫的正当化前提和权利来源一直是刑事法学界讨论的焦点。在我国，有一种强力观点认为正当防卫的权利来源是法益衡量理论。该理论认为不法侵害引起行为的不法性导致其权益被保护的程度下降，只要防卫行为所造成的损害不远大于侵害行为造成的损害，防卫行为就是正当的。本文认为这种观点并不妥当。一方面该理论仅描述了符合法律规定的正当防卫的基本要求，并未详细说明其权利来源，充其量只是一种正当化依据；另一方面，通过对法益的衡量和比较来正当化防卫行为极容易导致唯结果论的倾向，而这种倾向在我国更是十分明显。本文认为，正当防卫作为一种追求道义、义大于利的刑法权利，在根基上应当抛弃价值或利益的衡量，从权利、自然、道义的角度探寻权利来源。

本文主张正当防卫的权利来源与正当化依据是“个人保护原则”和“法保护原则”。这两个原则较好的说明了在现代法治社会中带有私人刑罚意味的正当防卫权的权利来源。这也是当代大陆法系国家多数采用的基本观点。

“个人保护原则”认为如若遇到受法律所禁止的侵害，每个自然人都有权利对其进行反抗，以免受到伤害。正当防卫的源头正是根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了让挽救自己的生命，那么处决杀人者就是不公平的。由此可见，防卫侵害一定程度上是人之本性，这种本性不应该被抹杀。正当防卫是为“个人提出一种大胆的在人民的法信念中扎根的保护权”。值得一提的是，我国刑法正当防卫规范中关于防卫对象除了个人还包括国家利益和公共利益，咋一看来“个人保护原则”无法有限涵盖后两者。但事实上，我国《刑法》中规定的国家和社会利益均属全民或集体利益，当然的与每个公民相关。解释了我国刑法中针对国家社会利益的防卫权的来源。因此“个人保护原则”实际上完全可以涵盖我国法律规定的国家和社会利益。

而“法保护原则”在法律肯定个人防卫权的同时则追求了一种“一般预防”的法律目的，认为在本来本应当由国家机关在场出面制止的地方，虽然国家机关的不能及时出现，也应当有法律秩序出面来维护个人的合法权益。在此种原则的指引下行为人即便可能可以采取逃避的方式免受攻击，仍然可以使用正当防卫的权利来维护自身权益。这种防卫权也在一定程度上有效的使得一般人不敢去做违法之事。

“个人保护原则”和“法保护原则”共同构成了正当防卫的权利来源。但这两项原则之间本身也存在着冲突，一方强调的是个人有权利在法律之外维护自身权益，另一方强调的是在何时何地法律都不应该缺席应当保护行为人合法权益。在立法和实践中，正当防卫规则追求的恰恰就是二者的有机统一，两项原则都不得有一方凌驾于另一方之上，二者共同构成了正当防卫权利。只是在考察防卫行为的不同阶段上有各自的侧重点。只有二者各自保持存在又对对方保持克制，既保护了个人法益，又维护了法律秩序，这样正当防卫制度才可以正常运行。

综上本文认为我国刑法典中规定的正当防卫的权利来源于“个人保护原则”和“法保护原则”两项原则。

三、正当防卫的构成条件

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，但这种权利也是一种附条件的权利，正如民法上附条件的民事法律行为一样，正当防卫权利并非任何时候均可行使。相反，法律对正当防卫权的行使规定了一些条件，只有在符合这些条件的情况下，才可行使正当防卫权并依法不承担刑事责任。这些条件是正当防卫权利得以实现的前提与基础，体现了正当防卫法律制度存在的合理性，更体现了法律规定正当防卫权利与制度的宗旨。

所谓正当防卫的条件，是决定正当防卫权的发生与运用的若干主客观法定因素的有机统一，各法定条件不仅有其独特的作用，并与其他条件有着有机的联系，共同制约正当防卫行为。只有同时具备了正当防卫所有的条件，正当防卫行为才是合法的；否则，任何一个条件的欠缺都将导致正当防卫行为的不成立，从而成为有社会危害性的行为。因此，正当防卫的条件是正当防卫理论的核心。

正当防卫的构成条件也就是正当防卫条件的构成方式，采取不同的构成条件，选取不同的构成条件都直接影响了对于正当防卫及防卫过当的认定。所以对于正当防卫构成条件的构建十分重要。

目前，刑事法学界关于正当防卫的构成条件模式尽管不一而足，但大多具有相似性，又各有其合理性，也或有各自的不足之处。本文主张重视正当防卫的构成条件设置，搭建一个全面合理的构成条件模式。

具体来说，正当防卫的构成条件分为客观构成条件、防卫行为、主观的正当化要素三类。其中，客观构成条件包括侵害行为、侵害针对受法律保护的利益、侵害行为的违法性、侵害行为的现时性。防卫行为包括防卫、防卫的必要性、防卫的需要性三部分。主观的正当化要素即防卫意识。