有效成立但未生效合同究竟是撤销还是解除 

案情：自然人甲与乙签订一份借款合同和房产抵押合同，双方后到房地产管理部门办理了不动产抵押登记手续。甲取得不动产他项权证后并未提供借款给乙，乙向法院提起诉讼。

问题：本案究竟是解除合同还是撤销合同？

解除合同的意见：合同的生效与合同的成立均属于事实判断的问题，合同成立表明合同存在；合同生效则是法律评定结果。合同生效的法律评定分两种情况：一种是依法成立的合同即生效，另一种情况是，需要具备特殊的生效要件，包括三种合同类型：一是需经批准、登记的合同，需要通过审批、登记；二是附生效条件的合同，需要条件成就；三是附生效期限的合同，需要期限届至。民间借贷属于附条件生效的合同，出借一方未能提供约定的借款时，合同尚未生效。但是，考察合同生效的意义是，生效的合同具有履行效力、保护效力、救济效力。合同虽未生效，仅不具有履行效力，但不排斥保护效力、救济效力。合同解除的效力仅限制未履行的不再履行，并没有丧失对有效成立但未生效合同的保护效力和救济效力。合同一经生效就必须遵守，不得擅自变更或者解除。在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当的后果的情况下，法律应允许当事人解除合同。既然生效的合同可以解除，不再受合同严守原则的束缚，那么举重以明轻，尚未生效的合同约束力很弱甚至没有，就更应当允许解除了，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在（崔建远《合同解除的疑问与释答》）。我国法律对合同解除适用于有效成立的合同，并未排除有效成立但未生效的合同。《合同法》第九十四条规定了五种法定解除情形，其中第一、二项规定的因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的。后一种情形完全可能发生在合同有效成立但未生效前。在具备第一、二种情况下，解除有效成立但未生效的合同自无障碍。本案出借人在借贷合同订立后未能提供约定的出借款项，属于根本违约，借贷一方当事人完全可以请求法院判决解除借贷合同，注销不动产抵押登记。

撤销合同的意见：民间借贷合同有效成立后，出借方未提供借款的，属于生效条件未成就，借款一方可以依据合同法第二百一十条关于自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的规定，主张借贷合同不生效。对于不生效的合同，法律并不排斥对成立有效合同的保护效力和救济效力。合同有效成立和合同不生效是既有关系又有区别的不同制度，合同成立有效相对于合同成立无效而言，有效合同不仅仅是合同成立存在的事实，而且是经过法律审查评价的结果。有效合同必须符合原《民法通则》第五十五条、现《民法总则》第一百四十三条关于民事法律行为有效的三个要件，一旦符合有效要件的合同，即产生法律拘束力。与解除合同的前提不同之处在于尚未生效的合同尚未履行，如果对尚未生效的合同赋予解除权，则混淆了未生效合同与生效合同之间的法律特征，前者不具有履行力而无法履行，后者具有履行力而不履行。未生效合同另外一个特征是效力待定，一旦生效条件成就，合同即生效，具有履行力；如果条件不成就，合同不生效力，则不能履行。在此情形下，因无履行效力，不具备合同效力全部特征，合同法基于合同不存在履行力的事实，但赋予合同守约一方的保护效力和救济效力的撤销权，一旦行使撤销权，可撤销合同自始无效，恢复到订立合同时的原状，并可以主张损失赔偿。本案借贷人因出借人未能提供出借款致使借贷合同未生效，其提供的借贷担保行为亦可撤销，因出借人造成损失的，亦可以请求赔偿。

思考：你如果是借贷人的委托代理人，对于本案诉讼请求将会如何主张？笔者的倾向性意见是，合同的解除与撤销的区别是：从适用范围比较，撤销的适用范围比较宽泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同，而且适用有瑕疵意思表示的民事行为；解除合同适用范围比较狭窄，仅适用于合同有效情形下的提前消灭权利义务场合。撤销合同的原因系法定，解除合同的原因除了法律直接规定以外，还有合同当事人之间的约定。撤销具有溯及力，合同一旦被撤销自始无效，解除合同则无溯及力；除非合同当事人有特别约定或法律有特别规定的无效合同，解除合同的效力仅为向后效力而无向前效力。本案系民间借贷，出借人未提供借款，双方合同自不生效。但如果不消灭借贷双方合同，借款人抵押出去的房屋他项权不能消除。在合同未生效的情形下，借款人无法主张出借人的违约责任，无法收回房屋产权。但要求撤销民间借贷合同，不仅可以消除房屋他项权，还可以要求接待人赔偿设定房屋他项权期间的损失，维护自己的合法权益。