案件描述

一、案情

原告钱某某、王某与被告虞某于2013年1月29日签订一份《借款合同》，约定被告出借200万元人民币给原告用于企业经营活动，借期为一年，至2014年1月28日届满。按照被告要求，原告王某与被告于2013年1月29日签订一份《南京市江宁区房地产抵押合同》，作为借款担保，在江宁区房地产管理局办理了房地产抵押登记。上述借款合同和房地产抵押合同签订后，被告并未支付出借款，原告不再向被告追要出借款，被告却拒不注销房地产抵押登记。原告诉请法院判令被告立即向江宁区房地产管理局注销位于南京市江宁区将军大道×号房屋的抵押登记，负担诉讼费。

难点

本案事实简单，诉求明确。但是依据什么法律规定注销房屋抵押登记，成为难点。一种意见是，就借款合同而言，只有当出借人被告实际支付约定的借款时，原、被告签订的合同方才生效。被告既未支付出借款，原、被告签订的《借款合同》并未生效，从属于借款合同的房地产抵押合同也未生效，被告对原告的房屋设定房地产抵押权依法并未生效，法院应径行判决注销房地产抵押登记及他项权证。另一种意见认为，对第三人而言，合同是否生效无法判别，需要法律上给予处理。而法律处理合同的方法有两种，一是撤销合同，二是解除合同。两种处理方法的后果相同但依据不同，不能混淆。撤销合同的依据是合同法第五十四条规定的“五种情形”，解除合同则是合同法第九十四条规定的“五种情形”。就本案而言，原被告之间的合同属于实践性合同，被告支付了出借款后，双方签订的合同包括设定房屋抵押权才发生法律效力，否则不发生法律效力。但对房地产管理部门来说，只要对房地产进行了抵押登记，再行注销必须要有法律行为依据。因原被告协商不能，只有司法判决才对房地产管理部门形成注销不动产抵押登记的法律依据。因此尽管合同并未发生法律效力，仍然需要找出法律依据处理。法院审理后认为原告抵押房屋的目的是获得借款，在被告不支付借款情形下，原告抵押房屋目的不能实现，因此双方合同已无必要存在履行，属于合同法第九十四条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，本人代理原告请求法院判决解除双方之间的借款合同及房地产抵押合同，注销房地产抵押登记及他项权证。一审法院支持了原告请求。

诠释

合同已经成立但未生效的可否解除的问题，在我国合同法条文中没有明确规定。解决的办法是厘清合同的成立、有效、生效三个基本制度。

合同的成立是指合同当事人就合同的主要条款达成意思表示一致的事实状态。

合同的有效是指合同符合《民法通则》第五十五条对“民事法律行为”规定的三个要件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。

合同的生效是指有效成立的合同中约定的权利义务开始履行的事实状态。因此合同生效的前提是合同成立并且有效。

对成立的合同进行法律价值判断，会有四种结果：同时符合三要件，合同有效;不符合第一要件，合同效力待定;不符合第二个要件，合同可变更可撤销。不符合第三个要件，合同无效。那么对于合同成立并且有效但因为法律特别规定尚未生效的合同如借款合同，一方当事人在支付约定的出借款之前，该合同并未生效，也就是说合同中约定的权利义务并未开始履行。但不是合同效力待定的问题，因为出借人在签订合同时具备了民事行为能力，也不属于意思表示虚假情形，否则合同自始无效，不存在未生效力的问题。合同中约定的权利义务虽然并未开始履行，但不等于合同权利义务没有设定，而是已经设定但未履行。在此情形下，只能解除已经设定的权利和义务，使得合同状态恢复到未订立之前。被告如不注销房地产抵押权，显然没有合同和法律依据，属于不当得利，依法必须返还原告房地产权利。