案件描述

一、案情

2006年4月21日7时25分许，马××在其承包钢结构安装工程项目施工中，其雇工余××进入吊装行梁现场时，周××操作的苏GF8576重型专项作业车起吊离地5米的物钢梁连同吊车钢索下滑坠落砸伤余××，余××经医院抢救无效死亡。马××于事故发生后与死者家属签订一份《余××死亡事故处理协议书》，马××一次性赔偿26万元，加上其已支付死者家属的16000元，合计276000元。马××赔偿后，向南京市江宁区人民法院起诉苏GF8576重型专项作业车的车主系张×、车辆使用人严××和驾驶员周××。张×在天安保险公司连云港支公司投保50万元第三人责任险，马××据此起诉保险公司赔付，后在本案发回重审时撤回对保险公司的起诉。

南京市江宁区人民法院(2006)江宁民一初字第1570号民事判决认定，原告马××未提供被告周××在此事故中存有过错的证据，故对马××要求周××承担赔偿责任的主张，本院不予认定。该判决驳回了马××对周××的诉讼请求，判决保险公司、张×和严××承担赔偿责任。之后，张×、严××及保险公司不服原审判决提起上诉，南京市中级人民法院经过开庭审理，作出(2007)宁民一终字第203号民事裁定，认为原审事实不清，适用法律错误，撤销(2006)江宁民一初字第1570号民事判决，发回重审。南京市中级人民法院在审理中，认为张×系事故车辆的车主，与严××之间的关系不清，马××与严××和张×之间的关系不清。保险公司上诉后自行撤诉，二审中未到庭。基于以上情形，南京市中级人民法院裁定撤销原判、发回重审。

南京市江宁区人民法院在重审中，张×辩称其将事故车辆交由严××经营，严××代为张×清偿该车辆购买贷款后，收入归严××。马××辩称其租用事故车辆，该车管理和进场作业由严××和张×负责，严××、张×辩称其受马××管理指挥。马××、张×、严××和周××对原一、二审查明的江宁区安监局等4.21事故调查报告均未提出证据否定，江宁区法院采信了江宁区安监局等对4.21事故调查的报告。该报告对事故经过的叙述是，(工程承包)公司安装队在吊装行车钢梁时，由于起重机吊起的钢梁突然滑落，致使已吊至安装位置的行车快速下滑坠落地面，压倒正在下面的安装工余××，事故类别为物体打击。该报告对事故的意见是，安装工余××违章站在起吊物件下方，是导致事故发生的直接原因;安装队长马××现场管理不严是导致事故发生的重要原因;项目经理苏××对职工安全教育不到位，自身安全意识不强、安全监管不力，是导致事故发生的又一原因。江宁区法院审理后作出(2007)江宁民一初字第1373号民事判决，认为事故车辆不存在质量问题，钢梁下滑系操作不当所致，周××对事故的发生有重大过错，其应承担事故的赔偿责任，判决原告马××赔付给受害人余××父母的事故赔偿款共计276000元，由被告严××承担70%即193200元，被告周××对严××承担连带赔偿责任，驳回原告马×…对被告张×的诉讼请求。

周××不服江宁区法院(2007)江宁民一初字第1373号民事判决，委托本人代理其上诉。

二、代理意见

本人在接受委托前，于2008年1月7日与周××谈话并做记录。我对周××说，“你要求我代理你上诉，我告诉你以下诉讼风险，你听明白后如仍委托我，可以接受委托：第一，上诉要求是，撤销原判，或者发回重审或者改判，目的是你不承担赔偿责任。第二，能否达到上诉要求和目的，关键在于没有能够认定你存在过错的证据。按照你的说法，钢梁滑落的原因是吊车的葫芦钢索突然下滑。如果属实，是机械故障，不是操作失误，你没有违章操作，原判认定你操作失误就有错误，本案就应当查明事实后重新认定，判决结果就可能发生改变。因此，我会向江宁区安监局调查阅卷，如果不被准许，就请求二审法院调卷。律师根据证据维护你的利益，并据理力争，但在目前尙未取得新证据的情况下，我会对原判你承担70%责任提出异议。你如果认同我对本案存在的诉讼及判决风险的分析，你就委托。否则，我代你写上诉状，你自己上诉。”周××回答说：“我明白了武律师的分析，认同武律师的意见，委托武律师代理我上诉。”

我在二审中提出以下意见：

第一，马××没有施工资质，其承包事故工程属于违法行为;且违背承包合同约定，未给雇员投买保险。依据“违法行为不能产生合法权益”的观点，马××将其违法、违约行为所造成的损失向周××追偿，没有法律依据。

第二，马××因违法承包事故工程，租用事故车辆，并雇佣了该车辆管理人严××和驾驶员周××。在施工中，因安全事故造成余××死亡后果，本案事故责任应当依据江宁区安监局“421”事故调查报告，认定马××承担事故责任。

第三，依据最高法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马××作为雇主和分包人，依法应当承担赔偿责任。

第四，马××并无证据证明周××有重大过失，其主张向周××追偿，没有法律依据。马××因违法行为在先，应当承担自己责任，不能转嫁他人。

第五，原审判决认为，事故车辆不存在质量问题，钢梁下滑系操作不当所致，周××对事故的发生有重大过错，系无证推论，其理由不能成立。

根据以上五点意见，我在二审中，提请法院在查明事实后，依法改判。

三、终审判决

南京市中级人民法院认为，本案的争议焦点为：周××是否有重大过错，严××、周××与张×之间为何种法律关系，因余××死亡而产生的赔偿责任应如何承担。

南京市中级法院根据案件证据及当事人陈述，分析认定，事故吊车的车主为张×，由严××经营并归还车辆贷款，剩余收入归严××所有，张×对车辆并无控制权，双方不符合雇佣关系特征，更接近于租赁关系特征。严××雇佣周××为驾驶员，周××亦认可其受严××雇佣，故严××与周××之间为雇佣关系。

针对马××认为周××在操作中行车钢梁突然掉下来，钢缆没有断，吊扣也没有坏，也无证据证明吊车有质量问题，根据正常推理就是周××操作失误，派出所的调查笔录和证人证言也可证实意见，二审法院认为，本案事故发生后，江宁区安委会的4.21事故调查报告所认定的事故原因未涉及吊车驾驶人周××，也未提及周××在操作中存在重大过错，如果仅凭钢缆和吊扣没有损坏以及吊车质量没有问题就可以简单推断出吊车的驾驶人操作不当，有重大过错导致事故发生，那么事故调查组的调查报告应当对事故发生的这一重要原因以及显而易见可以推断的结论进行说明，而事故调查报告中对这一问题并未涉及，故马××关于周××的操作存在重大失误的推理缺乏事实依据。派出所在事发后对证人的调查笔录中关于事发原因是驾驶员操作失误的陈述均是出于个人的推测，这些个人推测受证人从业的限制，不具有行业普遍认知的效力，本院对此不予采信。原审判决据此认定周××有重大过错并判令其承担赔偿责任不当，二审对此应予改判。

关于因余××死亡而产生的赔偿责任应如何承担的问题，南京市中级法院认为，4.21事故调查报告认定事故原因包括余××个人原因以及施工方管理、教育不到位的原因，但因该起事故并非余××故意造成，故其个人不应当承担责任。马××作为余××的雇主，同时也是事发时工程的分包人，也是该高度危险作业的负责人，因其在施工中未尽到安全管理职责，导致事故发生，且现有证据不能证明周××在操作中存在重大过错，故应由马××承担主要的赔偿责任;周××不承担赔偿责任;严××作为事故车辆的实际控制人，其向马××提供租赁的专项作业车时，未按专项作业车辆的操作规范要求配备现场指挥人员，也未向马××交代专项作业车操作注意事项，对重型专项作业车操作过程中可能出现的危险疏于防范，对由此造成的损害后果应承担相应的赔偿责任。张×虽为吊车的车主，但其未实际控制该吊车，故张×不应承担赔偿责任。结合本案的事实及过错程度，本院酌定严××承担的赔偿份额为30%，马××的赔偿份额为70%。

南京市中级法院根据原审查明的事实，及对案件当事人责任的分析认定，维持原判驳回马××对张×的诉讼请求的判决，变更原判严××承担70%赔偿款为30%，撤销原判周××对严××承担连带赔偿责任的判决。

四、认识

人身损害赔偿案件的首要问题是，侵权行为究竟是一般侵权行为还是特殊侵权行为。本案事故车辆属于民法通则第一百二十三条规定的“从事高空、高压…等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的”特殊侵权行为。因此，受害人余××擅自进入吊车作业现场，虽然被4.21事故调查报告认定为事故发生的直接原因，但依法在不能证明余××故意造成自己受害的情形下，应当由侵权行为人承担赔偿责任。

本案的侵权人的认定问题，一审认定为事故车辆驾驶人，二审改定为事故工程的承包人和事故车辆控制人，二审理由是，事故车辆驾驶人系事故车辆控制人的雇员，履行雇佣行为，在无证据证明事故车辆驾驶人有重大过错的情形下，由事故车辆控制人承担赔偿责任。本案事故系承包工程安全事故，应由工程分包人承担责任，但在事故车辆控制人存在过错情形下，应当根据双方过错大小分担赔偿责任。事故车辆的车主因为不实际控制该车辆，且无证据证明其有过错，所以不承担责任。

二审法院认可了本代理人的意见，撤销了一审判决周××承担70%赔偿责任的判决，使得诉争二年的案件最终获得法律上的公正判决而息讼。