案件描述

一、案情

原告孙某某与被告张某某系某某公司化工建材厂同事，退休后保持来往。2013年3月31日被告介绍到大厂某处居民住宅认识江苏省泗洪县某养牛场的法定代表人程某某，程某某拿出一份《合作协议》劝说孙某某投资50000元，每月有投资回报款3000元，一年期满后全额退还。张某某以“风险担保人”签字。孙某某当场到银行拿出50000万元现金交付给程某某，程某某当时出具了一份“收据”，并发给孙某某一份《泗洪县某某养牛协会会员证》。合同签订后，孙某某在第一个月收到3000元，之后既未收到投资回报款，也联系不到程某某，并听说公安局在抓捕程某某。孙某某认为，张某某作为合同债务人的担保人，应当承担担保责任，返还投资款，双方协商不成，孙某某具状诉求法院判决张某某承担担保责任，返还孙某某投资款50000元，负担诉讼费。

代理意见

被告张某某认为，原告孙某某明知投资风险与泗洪县某某养牛场签订一份合作协议，其投资5万元应当按照协议约定期满后索回。养牛场法定代表人程某某因涉嫌非法吸收公众存款在逃，被告也深受其害。原告不向养牛场主张权利却状告被告没有事实和法律依据，请求法院判决驳回原告请求。本律师认为，原告孙某某名义上投资，但不参与经营管理活动，养牛场每月给付投资回报款3千元，双方行为属于名为投资实为借贷。养牛场未能按照协议约定按月支付符合法律规定范围内的利息，孙某某签订合作协议的目的不能实现，养牛场应当返还孙某某的投资款。被告张某某为养牛场提供连带责任保证担保，孙某某有权向张某某主张还款。程某某涉嫌非法吸收公众存款的行为与本案无关联性，孙某某起诉承担连带责任保证人张某某有事实和法律依据，请求法院支持原告诉求。

判决

一审法院认为，原告孙某某与养牛场签订的合作协议，名义上为投资合作，实际上是借贷。被告张某某以保证人身份在协议上签字，构成保证合同，因未约定保证方式，故被告应对养牛场该笔债务承担连带保证责任。该笔借款虽未到期，但因养牛场现已停业，其负责人暨唯一的出资人程某某涉嫌犯罪在逃，原告据此认为养牛场已无法履行合同义务，要求被告承担保证责任，有事实和法律依据，应予支持。程某某涉嫌犯罪，但涉及的犯罪行为与本案没有直接关联，故不影响原告对被告保证责任的主张。一审判决被告张某某向原告孙某某给付5万元，张某某承担保证责任后有权向养牛场追偿5万元损失。

诠释

投资与借贷的不同点：投资是将财产转化为资本的行为，投资人一旦完成投资，其与投入的财产分离，成为被投资主体的股东。投资目的是实现财产增值，因此是对未来预期效益，具有不确定性(风险)。借贷是将财产出借给他人的行为，出借人一旦支付出借款，其与出借的款项分离，成为借款人的债权人。借款的目的是收取利息，因此是对现期预期效益，具有确定性，但亦有无法收回借款的风险。投资与借贷根本区别在于投资或的股权，借贷获得债权。股权享有知情权、参与权、分红权等，但借贷没有这些权利。因此判断究竟是投资或借贷，可以从“三权”上考察。原告签订的协议虽然是投资，但没有“三权”，因此实际上是借款。

保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证在债务人不履行义务时，保证人才替代履行债务。连带责任保证则不存在替代性，而具有并列性，即债权人既可以向主债务人也可以向保证人主张债权。一般保证需要明示为一般保证，如无约定或约定不明确，依法构成连带责任保证。被告在合作协议书上签名风险保证，属于约定不明情形，因此承担连带责任保证责任。

程某某在利用合作形式向原告等非法吸收公众存款时，被告张某某尽管在协议书上签名担保，依据刑事法理，张某某尚不承担保证责任。但因程某某涉嫌犯罪的行为与其在大厂地区非法吸收公众存款的行为无关，公安机关也未认定程某某在大厂地区非法吸收公众存款，因此原告孙某某与养牛场之间的协议有效，当养牛场实际上停业时，孙某某具有履行合同的不安抗辩权，程某某一旦在逃，孙某某签定协议的目的就无法实现，孙某某要求张某某偿还投资款的条件具备，张某某承担保证责任后，有权向养牛场索赔。

延伸阅读：

担保合同